Понятие коммерческо-посреднической деятельности и ее участники

3 вопрос. В феврале 2007 г. на рекламных конструкциях ООО "СП КАРО" в г. Москве размещалась реклама клуба "Шангри Ла" следующего содержания: "Шангри Ла, Shangri La" (перетяжка по адресу г. Москва, ул. Страстной бульвар, д. 1/2) и "Клуб Шангри Ла. Миллион долларов в одни руки!" (щитовая конструкция по адресу Б. Путинковский переулок, д. 2).

Указанные факты послужили  основанием для возбуждения производства по делу N РЦ.08.07.14 по признакам нарушения  законодательства РФ о рекламе.

07 мая 2007 г. ФАС России  составлен протокол об административном  правонарушении в отношении рекламораспространителя клуба "Шангри Ла" по признакам правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.3 КоАП РФ.

07 мая 2007 г. постановлением  ФАС России по делу N РЦ.08.07.14 ООО  "СП КАРО" привлечено к административной  ответственности за ненадлежащую  рекламу.

Статья 14.3 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы).

Часть 2 ст. 27 Федерального закона "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) не допускает рекламу основанных на риске игр, пари в наружной рекламе на рекламных конструкциях.

При этом, согласно ч. 3 ст. 27 Закона о рекламе указанные требования распространяются соответственно на рекламу организатора основанных на риске игр, пари, являющегося игорным заведением, в том числе казино, залом игровых автоматов, и на рекламу мест проведения основанных на риске игр, пари, если ими являются игорные заведения.

В клубе "Шангрила" осуществляется деятельность по организации основанных на риске игр, и данное заведение является игорным заведением (казино).

Таким образом, на указанную  рекламу клуба "Шангри Ла" распространяются требования Закона о рекламе, установленные в отношении рекламы основанных на риске игр, пари, указанная наружная реклама клуба"Шангри Ла", размещавшаяся по адресу г. Москва, ул. Страстной бульвар, д. 1/2 и Б. Путинковский переулок д. 2, является рекламой казино "Шангри Ла", противоречит требованиям ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе и в силу ст. 3 Закона о рекламе является ненадлежащей.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе.

Рекламораспространителем указанной рекламы клуба "Шангри Ла", является ООО "СП КАРО", разместившее данную наружную рекламу.

Однако, суд считает, что административным органом при вынесении оспариваемого постановления была нарушения процедура привлечения общества к административной ответственности по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Из содержания ст. ст. 25.4, 28.2 КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении должен составляться в присутствии законного представителя юридического лица. В отсутствие лица привлекаемого к административной ответственности дело может рассматриваться лишь в том случае, если имеются данные о надлежащем извещении лица, о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, административный орган, согласно ст. ст. 25.4, 28.2 КоАП РФ, составляя протокол об административном правонарушении, обязан обеспечить лицу...

Расписка представителя  по доверенности Р. в том, что он не возражает против рассмотрения административного  дела в день составления протокола  об административном правонарушении, также не может является доказательством надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку в силу ст. 25.4 КоАП РФ представитель по доверенности не является законным представителем юридического лица.

Указанные процессуальные нарушения  являются существенными, так как  не позволили всесторонне, полно  и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Существенное нарушение процедуры наложения  административного взыскания свидетельствует  о том, что взыскание применено  незаконно, независимо от того, совершило  или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

На основании ст. ст. 1.6, 2.1, 14.3, 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, 30.1 КоАП РФ, п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и руководствуясь ст. ст. 167 - 170, 176, 180, 210,211 АПК РФ, суд

Вопрос: Между организациями заключен договор комиссии, в соответствии с которым на комиссионера возлагается обязанность по поручению комитента совершить поставку товаров. Комиссионер исполнил свою обязанность, заключив договор поставки с покупателем и передав ему предусмотренные договором товары. После этого он направил комитенту отчет и потребовал уплаты комиссионного вознаграждения. Однако комитент отказал ему, сославшись на то, что плата за поставленный товар поступила от покупателя позже указанного в договоре поставки срока. Правомерны ли действия комитента?

Ответ: Отказ комитента от уплаты комиссионного вознаграждения после представления комиссионером отчета, обоснованный тем, что плата за поставленный товар поступила от покупателя позже срока, установленного в договоре поставки, заключенном между комиссионером и покупателем, неправомерен.

Обоснование: В силу п. 1 ст. 423 Гражданского кодекса РФ возмездным договором признается договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей.

Пункт 1 ст. 990 ГК РФ определяет договор комиссии как договор, по которому одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной  комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил  с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Пункт 1 ст. 991 ГК РФ возлагает на комитента обязанность по уплате комиссионеру вознаграждения.

Если договором размер вознаграждения или порядок его  уплаты не предусмотрен и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 991 ГК РФ, если договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов.

В силу п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Статья 999 ГК РФ возлагает на комиссионера обязанность по исполнении поручения представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым.

В п. 3 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии, доведенного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 (далее - Обзор), Президиум ВАС РФ разъясняет, что право требованияуплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером и третьим лицом, если иное не вытекает из существа обязательства или соглашения сторон.

В ситуации, описанной в Обзоре, в нарушение условий заключенного договора купли-продажипокупателем была допущена просрочка оплаты товара. Продавцом по данному договору выступал комиссионер, которым договор на продажу товара был заключен по поручению и за счет третьего лица - комитента. В соответствии с комиссионным поручением комиссионер первым исполнил свои обязанности продавца по отношению к покупателю посредством передачи проданного товара. По заключении указанной сделки комиссионер направил комитенту отчет с приложением оправдательных документов и потребовал уплатить ему комиссионное вознаграждение, но получил отказ.

Суд первой инстанции истолковал положение п. 2 ст. 991 ГК РФ в совокупности с правилами ст. 999 ГК РФ, полагая, что наличие обязанности комиссионера передать комитенту все полученное по сделке с третьим лицом свидетельствует о том, что до исполнения сделки третьим лицом договор комиссии не признается исполненным. Несмотря на то что названный договор не исполнен по причинам, не зависящим от комитента, право на вознаграждение у комиссионера не возникло.

Суд апелляционной инстанции  отменил данное решение, указав, что  в силу п. 1 ст. 990 ГК РФ основной обязанностью комиссионера, с исполнением которой связано возникновение права комиссионера на вознаграждение, является обязанность совершить сделку, а принятие исполнения по этой сделке может входить или не входить в предмет комиссионного поручения в зависимости от соглашения между комиссионером и комитентом. Кроме того, постановка уплаты вознаграждения по договору комиссии в зависимость от воли третьего лица, а следовательно, под условие не отвечает признакам возмездных договоров, к числу которых относится договор комиссии.

Таким образом, основанием для  отказа комитента в уплате комиссионного  вознаграждения может быть факт ненадлежащего  исполнения комиссионного поручения  самим комиссионером, но не факт ненадлежащего  исполнения сделки третьим лицом, как  в рассматриваемом случае. Из вопроса  видно, что основной обязанностью комиссионера являлась обязанность заключить  сделку на поставку товаров, что и  было им сделано, а принятие исполнения по ней в предмет комиссионного  поручения не входило. Поэтому, учитывая положения п. 1 ст. 423, п. 1 ст. 990 и ст. 991 ГК РФ, можно сделать вывод о наличии у комиссионера права на получение встречного предоставления (комиссионного вознаграждения) в связи с исполнением последним своих обязанностей по договору комиссии.

2. Представители  и посредники

В торговом обороте конкретного  товара могут быть применены разные схемы движения товара. В обороте  могут участвовать все виды субъектов, а могут использоваться и прямые связи между производителем и  потребителем.

Со времен административно-плановой экономики осталось стремление к  сделкам долгосрочного характера, не требующим немедленного исполнения, что отражается в сохранении количества договоров по прямым связям производителей с потребителями.

Общемировая тенденция связана  со стремлением сокращения времени  разрыва между заключением договоров  и их исполнением. Отсюда и возрастание  роли представителей и посредников, формирующих различные каналы продаж товара, а также расширение функций  вспомогательных участников оптовой  торговли и видов правовых средств  к осуществлению этих функций.

K основным видам представительства в коммерческой деятельности относятся:

- представительство, осуществляемое  служащими коммерческой организаций;

- коммерческое представительство,  осуществляемое различного рода  самостоятельными агентами, которые  заключают сделки от имени  представляемого и находятся  с ним в постоянных отношениях.

Представителями первого  рода - служащими коммерческой организации - выступают физические лица, Действующие  на основании трудового договора, в служебную функцию которых входит осуществление представительства коммерческой организации - руководитель, заместители руководителя, юрисконсульт, а также лица, которые непосредственно заключают сделку: розничные продавцы, кассиры и т.д.

Названные не являются предпринимателями, так как они:

- действуют не от своего  имени, а от имени коммерческой  организации, исполняя трудовые  обязанности в соответствии с  занимаемой должностью;