Анализ роли и места франчайзинга (коммерческой концессии) в маркетинговой деятельности современных организаций сферы розничной торговли

 

 

 

 

Приложения

Приложение 1

Основы договора франчайзинга (коммерческая концессия)

 

В российском договорном праве место  франчайзинга занимает коммерческая концессия. Договор коммерческой концессии  регулируется гл. 54 ГК РФ.

По договору коммерческой концессии  одна сторона (правообладатель) обязуется  предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Как видим, предмет договора коммерческой концессии - передача в пользование комплекса, а не отдельных исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. В этом одно из его отличий от традиционных лицензионных договоров.

В состав комплекса исключительных прав в обязательном порядке включается право на товарный знак, знак обслуживания. Какие еще права на результаты интеллектуальной деятельности должны войти в комплекс, Гражданский кодекс не регламентирует, лишь предлагая такие возможные варианты, как коммерческое обозначение, ноу-хау. Франчайзер посредством договора франчайзинга может распорядиться и иными принадлежащими ему правами, сформировав франшизный пакет "на свой вкус".

Заметим, до принятия ч. IV ГК РФ обязательными  элементами договора коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ) являлись права использования  фирменного наименования, коммерческого обозначения, а также охраняемой коммерческой информации. Товарный же знак выступал периферийным объектом договора. Теперь франчайзер не может передать право работать под его фирменным наименованием: п. 2 ст. 1474 ГК РФ запрещает распоряжаться исключительным правом на фирменное наименование - его нельзя ни отчуждать, ни позволять другому лицу им пользоваться.

Другими словами, с 2008 года можно передавать право использования только тех  средств индивидуализации, которые  индивидуализируют предприятие (коммерческие обозначения) и (или) товары, работы, услуги (товарные знаки, знаки обслуживания), но не юридическое лицо (фирменные наименования).

Секрет производства (ноу-хау). С  принятием ч. IV ГК РФ законодатель сделал эквивалентными понятия "коммерческая тайна" и "секрет производства", о чем свидетельствуют изменения п. 2 ст. 3 Закона о тайне¹¹: информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Таким образом, с 2008 года единственным видом (а не разновидностью) коммерческой тайны стал секрет производства (ноу-хау). Исключительное право на ноу-хау у предприятия возникнет при единовременном выполнении следующих условий (ст. 1465 ГК РФ, п. 2 ст. 3 Закона о тайне):

- информация, составляющая ноу-хау,  имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность;

- эта информация неизвестна  третьим лицам;

- обеспечена недоступность информации  для третьих лиц;

- правообладателем специально  введен в отношении информации  режим коммерческой тайны.

Ноу-хау - это навыки, полученные путем испытаний, ошибок апробации, продолжительного производственного опыта. В них - концепция бизнеса. Ноу-хау могут выступать маркетинговые ходы и решения, технологии обслуживания клиентов, управления персоналом и прочее. Формами передачи ноу-хау по договору коммерческой концессии становятся материалы, необходимые для работы франчайзи: инструкции по эксплуатации оборудования и организации бизнеса, технологические карты и схемы, стандарты франчайзингового ресторана, инструкции относительно персонала и прочее.

Интеллектуальные права на ноу-хау  возникнут у предприятия с  момента введения в отношении  информации режима коммерческой тайны. Такой режим считается установленным  после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер, указанных в п. 1 ст. 10 Закона о тайне. Назовем обязательные меры:

- определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну  (то есть собственно ноу-хау);

- ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну,  путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за его соблюдением;

- учет лиц, получивших доступ  к информации, составляющей коммерческую  тайну, и (или) лиц, которым  такая информация была предоставлена  или передана;

- урегулирование отношений по  использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками (в трудовых договорах) и контрагентами (в гражданско-правовых договорах);

- нанесение на материальные  носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну,  грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и местонахождение, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество и место жительства).

При необходимости могут быть приняты  и другие меры обеспечения конфиденциальности информации.

Следует отметить, что на одно ноу-хау  у разных лиц могут быть одновременно самостоятельные исключительные права. Это возможно в том случае, если каждое из таких лиц стало обладателем  секрета производства добросовестно  и независимо от остальных (п. 2 ст. 1466 и п. 4 ст. 1229 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1467 ГК РФ секрет производства существует до тех пор, пока присутствует конфиденциальность. Как только сведения в отношении  ноу-хау становятся общеизвестными, все прежние его правообладатели теряют исключительное право на ноу-хау.

Коммерческое обозначение. Из пункта 1 ст. 1538 ГК РФ следует, что коммерческое обозначение индивидуализирует  предприятие¹² любым не противоречащим закону способом, в том числе путем указания на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках. Коммерческое обозначение не является фирменным наименованием и не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц. Одно коммерческое обозначение может использоваться для индивидуализации нескольких предприятий (актуально для сети заведений розничной торговли), при этом для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения (только одно). Коммерческое обозначение не нуждается в государственной регистрации. Необходимыми и достаточными условиями возникновения исключительного права на коммерческое обозначение являются (п. 1 ст. 1539 ГК РФ):

- наличие у обозначения достаточных различительных признаков;

- известность обозначения, употребляемого  для индивидуализации предприятия,  в пределах определенной территории.

Требования к форме. Итак, предприятие  приняло решение выставить на продажу свою франшизу. Заключить договор коммерческой концессии оно может с коммерческими организациями и предпринимателями (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Такой договор заключается только в письменной форме и регистрируется в Роспатенте (ст. 1028 ГК РФ). Причем если договором не предусмотрено иное, то обеспечить государственную регистрацию договора должен будет франчайзер (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).

Правила регистрации договоров  утверждены Приказом Роспатента от 29.04.2003 N 64. Госпошлина за регистрацию договора составит 1 000 руб. (пп. 5 п. 1 ст. 333.33 НК РФ). Кстати, если позже в него будут внесены изменения, их тоже придется регистрировать, уплатив 200 руб. (пп. 6 п. 1 ст. 333.33 НК РФ).

Вывод: договором коммерческой концессии  лучше всего предусмотреть, что  его условия распространяются на период с момента фактической передачи в пользование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, до момента регистрации договора.

Стоимость франшизы. Совокупность платежей франчайзеру за право работать в  конкретной сети называют стоимостью франшизы. Договор коммерческой концессии должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Статья 1030 ГК РФ называет некоторые возможные формы такого вознаграждения:

- фиксированный разовый платеж (паушальный);

- периодические платежи (роялти);

- отчисления от выручки;

- наценка на оптовую цену  товаров, передаваемых правообладателем  для перепродажи.

Срок договора. Договор коммерческой концессии может быть заключен как  на определенный срок, так и без  указания срока. Если срок действия договором не оговаривается, то каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Однако во избежание проблем с признанием доходов и расходов, производимых в рамках договора коммерческой концессии, такой срок лучше указать. Если же этого не сделать, то, по нашему мнению, он по умолчанию должен считаться равным пяти годам (п. 4 ст. 1235, п. 4 ст. 1027 ГК РФ).

Субконцессия. Стороны договора коммерческой концессии могут предусмотреть  право пользователя разрешать другим лицам (вторичным пользователям) использовать комплекс исключительных прав или его  части (ст. 1029 ГК РФ). Кроме того, они  могут установить договором обязанность пользователя заключить определенное число договоров субконцессии.

По такой двухуровневой системе  в России, как правило, работают иностранные  компании: по генеральному договору коммерческой концессии они передают одному российскому  предприятию так называемую "мастер-франшизу", а последнее заключает с другими предприятиями на территории РФ субконцессионные договоры. По договору субконцессии пользователь выступает в роли вторичного правообладателя, а другая сторона - в роли вторичного пользователя. Объем прав, предоставленных вторичному пользователю, не может выходить за пределы прав пользователя (п. 2 ст. 1027 ГК РФ). Договор субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор концессии, на основании которого он заключается. Если договор концессии является недействительным, недействительны и заключенные на его основании договоры субконцессии (п. 2 ст. 1029 ГК РФ).

Обязанности сторон по договору. Согласно ст. 1031 ГК РФ франчайзер обязан:

- предоставить пользователю техническую и коммерческую документацию и иную информацию, необходимую для осуществления переданных ему прав. Как правило, франчайзер выдает франчайзи рекомендации по подбору персонала, обеспечивает его списками необходимого оборудования, инвентаря и посуды, предоставляет проект дизайнерского оформления помещений ресторана и прочее;

- инструктировать франчайзи и  его работников по вопросам, связанным  с использованием комплекса исключительных  прав.

Кроме того, если в договоре не предусмотрено  иное, он:

- отвечает за государственную регистрацию договора;

- оказывает партнеру постоянное  техническое и консультативное  содействие, включая помощь в  обучении и повышении квалификации  его работников;

- контролирует качество услуг,  выполняемых на основании договора.

Обязанности франчайзи перечислены в ст. 1032 ГК РФ:

- использовать средства индивидуализации  правообладателя указанным в  договоре способом;

- не разглашать ноу-хау правообладателя  и иную полученную от него  конфиденциальную коммерческую  информацию;

- обеспечивать соответствие качества оказываемых услуг и производимых товаров качеству аналогичных услуг и товаров правообладателя и оказывать покупателем все те дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (услугу) непосредственно у правообладателя. При этом, заметим, по требованиям к пользователю о несоответствии качества товаров (работ, услуг), производимых в рамках коммерческой концессии, правообладатель несет субсидиарную ответственность с пользователем (ст. 1034 ГК РФ);

- соблюдать инструкции и указания правообладателя относительно использования комплекса исключительных прав;

- информировать покупателей наиболее  очевидным для них способом  о том, что он использует  средства индивидуализации в  силу договора коммерческой концессии.

Отличия от лицензионного договора. К договору коммерческой концессии применяются положения ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора концессии (п. 4 ст. 1027 ГК РФ). Однако условия лицензионного договора - лишь часть договора коммерческой концессии. Так, лицензионный договор на передачу права использования товарного знака не обязывает участников работать в одной системе, в его рамках не происходит копирования бизнеса. Лицензиаты сами устанавливают меню, цены, сами определяют дизайн помещения. Компанию-лицензиара с лицензиатами связывает только бренд, тогда как условия концессионного договора исходят из единой установки развития всех участников франшизной сети. Альтернативой заключения одного договора коммерческой концессии, по сути, может стать сочетание ряда отдельных договоров: лицензионных, консалтингового, на обучение сотрудников франчайзи и др.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

¹ Christofer M., Payne A., Ballantyne D. (1991). Relationship Marketing: Bringing Quality, Customer Service and marketing Together. Oxford

² Черенков В.И. Международный маркетинг: Учеб. пособие. — СПб: ИВЭСЭП, Знание, 2003. — с. 396. Gummesson E. (2001).Total Relationship Marketing. Rethinking Marketing Management: From 4Ps to 30Rs, Butterworth-Heinemann, Woburn, MA.

³ Свиткова М.Ю. Сетевая природа конкурентного преимущества международного франчайзинга//Управление каналами дистрибуции. — 2006. — №3(7).