Статус мигрантов и членов их семей в международном праве

Законодатель перечисляет  некоторые категории иностранных  граждан, которым такое разрешение не требуется (постоянно или временно проживающие в РФ; сотрудники и  работники дипломатических представительств, консульских учреждений, международных  организаций, частные домашние работниками  указанных лиц; работники иностранных  юридических лиц, выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования; журналисты, аккредитованные в РФ; иностранные студенты и преподаватели).

Порядок выдачи разрешений утвержден Постановлением Правительства  РФ от 15 ноября 2006 г. N 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления  иностранными гражданами временной  трудовой деятельности в Российской Федерации»². Разрешение на работу выдается при условии: а) достижения иностранным гражданином 18-летнего возраста; б) привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности работодателем по трудовым или гражданско-правовым договорам в пределах численности, установленной в разрешении на привлечение и использование иностранных работников; в) отсутствия в заявлении о выдаче разрешения на работу и представленных документах недостоверных или искаженных сведений, а также обстоятельств, предусмотренных п. 9 ст. 18 Закона № 115-ФЗ.

Разрешение на работу выдается работодателю для каждого иностранного работника. Основанием для отказа в выдаче разрешения на работу является наличие в заявлении и представленных документах недостоверных или искаженных сведений, а также установление обстоятельств, препятствующих выдаче иностранному гражданину разрешения на работу (иностранный гражданин выступает за насильственное изменение основ конституционного строя РФ, создает угрозу безопасности РФ или граждан РФ; финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность; в течение 5 лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы РФ либо депортации и т.д. – все основания предусмотрены п.9 ст.18 Закона № 115-ФЗ).

Следует заметить, что иностранный  гражданин, прибывший в РФ в порядке, не требующем получения визы, подает заявление о выдаче ему разрешения на работу лично либо через организацию, осуществляющую в установленном  порядке трудоустройство иностранных  граждан, или через лицо, выступающее в соответствии с гражданским законодательством РФ в качестве представителя этого иностранного гражданина, в орган миграционной службы¹.

Кроме того, следует иметь  в виду, что временно пребывающий  в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу (пункт 4.2 статьи 13 Закона № 115-ФЗ). Введение такого ограничения означает, что привлечение иностранных  работников должно осуществляться исключительно  в интересах конкретного субъекта Федерации для развития его регионального  рынка труда¹.

Особенности трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших  в РФ в порядке, не требующем получения  визы, регулируются ст. 18.1 Закона № 115-ФЗ, а также Постановлением Правительства  РФ от 23.12.2006 N 798 «Об утверждении порядка  подачи уведомления о привлечении  использовании для осуществления  трудовой деятельности иностранных  граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем  получения визы»².

2.3. Трудовой договор  с иностранным работником

В отношении иностранных  работников действует национальный правовой режим. Таким образом, при  осуществлении трудовой деятельности на территории РФ они пользуются такими же правами, как и российские граждане, включая гарантии при трудоустройстве.

Российское законодательство содержит ряд запретов на трудовую деятельность иностранных граждан, что не противоречит международным  нормам, регулирующим трудовую миграцию. Так, в Конвенции МОТ № 143 говорится, что государства могут ограничивать доступ к определенным видам работ  или функций, когда это необходимо в их интересах. Такие ограничения  не являются дискриминацией, поскольку  определяются свойственными конкретному  виду труда требованиями.

Согласно ст. 14 Федерального закона «О правовом положении иностранных  граждан в РФ» иностранный  гражданин не вправе: находиться на муниципальной службе; отношение  иностранных граждан к государственной  службе определяется федеральным законом; замещать должности в составе  экипажа судна, плавающего под Государственным  флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового  мореплавания РФ¹; быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; быть командиром воздушного судна гражданской авиации; быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ²; заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Возраст, с которого допускается  прием на работу, согласно ст.63 ТК составляет 16 лет; верхняя граница возраста отсутствует; с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки  или попечительства трудовой договор  может быть заключен с учащимся, достигшим 14 лет, для выполнения в  свободное от учебы время легкого  труда, не причиняющего вреда его  здоровью и не нарушающего процесса обучения. Конвенция МОТ от 1973 г. № 138 о минимальном возрасте для приема на работу разрешает прием на работу по найму лиц в возрасте от 13 до 18 лет для выполнения легкой работы, которая не является вредной для их здоровья или развития, не наносит ущерба посещаемости школы, участию в программе профессиональной ориентации или подготовки. В то же время, Законом № 115-ФЗ установлено, что разрешение на работу выдается только лицам, достигшим 18-летнего возраста. Это означает, что иностранные работники моложе указанного возраста не могут быть приняты на работу на территории РФ. Положение о заключении трудового договора с 18-летнего возраста содержится и во многих двусторонних договорах РФ (например, соглашения с Вьетнамом, КНР, Словакией).

В некоторых межгосударственных соглашениях (с Вьетнамом, КНР) предусматриваются  обязательные медицинские осмотры  всех иностранных граждан, направляющихся для работы в РФ, независимо от того, какую работу им предстоит выполнять. При этом медицинское освидетельствование  осуществляется вьетнамскими (китайскими) врачами перед выездом иностранных  граждан из страны проживания на основе согласованных с органами здравоохранения  РФ и Вьетнама (КНР) стандартов медицинского обследования. Каждый вьетнамский (китайский) гражданин по прибытии в РФ должен иметь справку о состоянии  своего здоровья.

Как отмечается в литературе, работодателю, привлекающему иностранных  работников, временно пребывающих в  РФ, необходимо разработать типовой трудовой договор, проект которого затребует орган, ведающий вопросами миграции, при оформлении разрешения на привлечение иностранных работников¹.

В ч.2 ст.67 ТК говорится, что  трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с  ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Однако международные правовые акты государств-участников СНГ и двусторонние договоры РФ исключают возможность приема на работу законных работников-мигрантов без оформления письменного трудового договора.

В современной российской действительности распространена практика подмены трудового договора гражданско-правовым. Это было выгодно для работодателей, так как позволяла не соблюдать требования, связанные с получением разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. Закон № 115-ФЗ ввел разрешительный порядок привлечения иностранцев и лиц без гражданства для выполнения работ и оказания услуг по гражданско-правовым договорам (ст.13). Тем не менее, гражданско-правовой договор сохраняет привлекательность для работодателей, так как позволяет экономить средства на уплате единого социального налога, не платить обязательных взносов на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, расторгать договоры с исполнителями работ без предоставления им гарантий, установленные трудовым законодательством. В случае подмены трудового договора гражданско-правовым иностранные граждане и лица без гражданства имеют все основания для обращения в суд. Если в суде будет установлено, что гражданско-правовым договором фактически регулируются трудовые отношения, то к ним должны применяться положения трудового законодательства (ч.3 ст.11 ТК). Данная позиция подтверждена в п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»¹.

Условия трудового договора с иностранным работником должны соответствовать законодательству РФ и международным договорам, ратифицированным РФ. Таким образом, при определении  условий трудового договора должны приниматься во внимание нормы международных  договоров, заключенных РФ с иностранными государствами. Большинство двусторонних международных договоров о взаимной временной трудовой деятельности граждан, заключенных Правительством РФ, предусматривают, что работнику должны быть известны не только условия труда, но и условия проживания, покрытия расходов по его проезду из государства постоянного проживания в государство временной трудовой деятельности и обратно (для приглашенных работников).

Во избежание споров и  недоразумений в трудовые договоры с трудящимися-мигрантами целесообразно  включать условие о том, что работник обязан незамедлительно уведомить  работодателя об аннулировании разрешения на работу. Также желательно предусмотреть  в трудовом договоре обязанность работника предъявлять разрешение на работу по требованию работодателя. Самому же работодателю не следует забывать проверять наличие разрешения¹.

Иностранные работники имеют  равные с российскими работниками права, предусмотренные ТК, в том числе на отдых (выходные и праздничные дни), отпуск, соблюдение установленной продолжительности рабочего времени, на равную оплату труда и т.д. Однако работодателям, привлекающим и использующим трудящихся-мигрантов, необходимо знать и условия международных договоров, заключенных РФ, особенно тех, которые регулируют вопросы взаимной трудовой деятельности граждан РФ и других государств.

В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются  срок его действия и обстоятельство (причина), послужившее основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК и иными федеральными законами. Условие о сроке трудового договора с иностранным работником является наиболее значимым, поскольку трудовые отношения здесь находятся в прямой зависимости от документов, дающих право иностранному гражданину находиться в РФ. Трудовой договор должен быть составлен на русском языке, являющимся согласно ст.68 Конституции РФ государственным языком РФ на всей ее территории. Обязанность работодателя по составлению трудового договора с иностранным работником, не владеющим русским языком, на иностранном языке (языке, которым владеет работник), действующим законодательством не предусмотрена.

Международными договорами РФ, как правило, предусматривается, что работник должен ознакомиться с текстом трудового договора (контракта) на государственном языке государства его постоянного проживания или другом понятном ему языке. В основном требования международных договоров, содержащих нормы трудового права, сводятся к тому, что работодатель обязан обеспечить трудящемуся-мигранту понимание условий его найма в результате объяснений, данных ему на его родном языке; работник должен свободно и сознательно согласиться на условия его найма. Во избежание споров с трудящимся-мигрантом работодателю целесообразно составлять трудовой договор на двух языках – русском и понятном работнику.

Трудовые договоры могут  освобождать трудящихся-мигрантов  от работы в дни национальных праздников. Такие условия основаны на международных  договорах РФ с соответствующими странами. Так, вьетнамские граждане освобождаются от работы в день национального  праздника СРВ – 2 сентября и на 2 дня Нового Года по лунному календарю. Если вьетнамские граждане по согласованию с их руководством привлекаются в  эти праздничные дни к работе, то компенсация осуществляется в  установленном российским законодательством  порядке¹. Аналогично, китайские граждане освобождаются от работы в день национального праздника КНР – 1 октября и в день Нового Года по лунному календарю. При привлечении к работе в указанные дни им выплачивается компенсация в соответствии с трудовым законодательством России, то есть применяется ст. 153 ТК об оплате в двойном размере, либо по желанию работника ему может быть предоставлен другой день отдыха.

Что касается оплаты труда, то общее требование заключается  в том, что она не может быть меньше минимального размера, зафиксированного в законодательстве места работы. Конвенция МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах (пересмотренная) 1949 г. провозглашает  равенство мигрантов с гражданами страны пребывания в уровне минимальной  заработной платы, а в тех странах, где это предусмотрено национальным законодательством, еще и возможность  участвовать в процедурах но установлению ее размера. Заработная должна выплачиваться регулярно и в наличной форме.