Адвокатура и ее назначение в обществе

Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства  с полным основанием можно считать  одним из основных и наиболее важных видов деятельности адвоката, так  как огромное количество норм гражданского законодательства связано с порядком заключения и исполнения сделок.   

Для их осуществления необходимо грамотно подготовить проекты договоров  и организовать юридическое сопровождение  порядка их исполнения договаривающимися  сторонами и ведения необходимой  для этого документации (как приложение к договорам). В данном случае необходима помощь квалифицированного юриста. Адвокат  – наиболее искушенное в подобных вопросах лицо.   

В первую очередь необходимо при  совершении сделок обратить внимание на то, вправе ли юридические лица определенной организационно-правовой формы заключать  те или иные сделки и имеют ли они право осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом  договоре.   

Законодательные и нормативные  акты требуют лицензий на занятие  соответствующей деятельностью  и совершение определенных сделок. Этот вопрос надо решить до составления  договора, и если деятельность требует  лицензии, а ее нет, то необходимо ее получить. Сроки получения лицензии могут затруднить исполнение договорных обязательств или вообще сделать  их невозможными.   

Лицензия необходима, как правило, на банковскую деятельность, страхование, строительные работы, производство спирта и др.   

При заключении договоров следует  уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки и их правильному оформлению.   

Нередко возникает вопрос, имело  ли право должностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент совершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется  ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета директоров). С этой целью  необходимо истребовать у контрагентов учредительные документы, из которых  можно сделать вывод, какие должностные  лица вправе заключать сделки без  доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента  на заключение сделки. Целесообразно  проверить наличие приказа о  назначении или избрании должностного лица контрагента для подтверждения  его полномочий и их срок действия. Данные действия наилучшим образом  сможет произвести адвокат как специалист в указанной области.   

Важным фактором исполнения договора является место и порядок рассмотрения судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который позволит обеспечить наиболее эффективную защиту интересов клиента.   

Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются юридические лица или граждане-предприниматели  без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном  порядке, споры могут рассматриваться  в арбитражном суде, в третейском суде или международном суде. И  очень большую роль играет место  этого разбирательства.   

При подготовке проектов договоров  надо также учитывать особенности  не только гражданского, но и других отраслей права, например законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных  актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Игнорирование данных положений  может привести клиента к серьезным  финансовым потерям, которых можно  порой избежать путем незначительного  изменения условий заключаемых  договоров, изменения характера  сделки или даже отказа от нее, если риск велик.   

Указанные финансовые потери могут  быть вызваны применением финансовых санкций со стороны налоговых  органов, органов валютного контроля и других контролирующих органов.   

При заключении сделки особое внимание следует обращать на возможность  оптимизации налогообложения.   

Пристальное внимание следует уделить  порядку исполнения условий договора, т. е. процедуре рубежного контроля (сроки, время и место составления актов приема-передачи товаров или работ, отражение качества и количества поступившего товара и т. д.).

1. Представительство в третейском суде и международном коммерческом арбитраже    

Современное российское законодательство о третейском суде формировалось  под влиянием Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже*» (принят 21 июня 1985 г. на 18-й ежегодной сессии Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)) на основе сближения регламентации организации и деятельности всех третейских судов на базе принципов и норм, предназначенных первоначально для международного коммерческого арбитража.   Типовой закон был задуман и выполнен как призванный послужить базой для гармонизации национального законодательства о международном коммерческом арбитраже. При его разработке был изучен опыт законодательной регламентации третейского разбирательства различных стран мира, принадлежащих к разным правовым системам.   

Форма Типового закона была призвана обеспечить гармонизацию национальных законов о третейском суде и одновременно послужить основой для гармонизации и унификации законов не только о  международном коммерческом арбитраже, но и о так называемом внутреннем третейском суде.   Законодательная практика все большего числа государств подтверждает жизненность такой оценки Типового закона, который:   

1) используется как основа для единых законов о третейском суде (Германия – 1998 г., Финляндия – 1992 г., Швеция – 1999 г. и др.);    

2) почти полностью принимается за основу национальных законов о международном коммерческом арбитраже (Канада, Российская Федерация – 1993 г.; Украина – 1994 г. и др.);    

3) адаптируется к сложившимся национальным традициям правового регулирования при одновременной их корректировке (например, Англия – 1996 г., Швейцария – 1987 г.).   

Легитимность третейского  разбирательства основана на конституционно закрепленном «праве свободы действий граждан и их частной автономии». Право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности провозглашено в ч. 1 ст. 34 Конституции РФ. Согласно ч.2 ст. 45 Конституции РФ: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом».   

В современном российском законодательстве основными федеральными законами, в  которых государство санкционировало  третейское разбирательство гражданско-правовых споров, являются: ГК РФ (ст. 11); ГПК РФ (ч. 3 ст. 3); АПК РФ (ч. 6 ст. 4).   

Прообразом понятия «третейский суд», как единого для двух видов третейского суда, послужил аналогичный на первый взгляд термин «арбитраж» в ст. 2 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Однако в действительности эти термины в ст. 2 каждого из двух законов имеют разное значение.   Разработчики положенного в основу одноименного российского закона Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже» придавали термину «арбитраж» значение, включающее:   

1) арбитражное соглашение,   

2) подготовку и проведение арбитражных разбирательств и арбитражные решения.    

В Федеральном законе от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» термин «третейский суд» употребляется в двух основных значениях:   

1) как общее наименование института третейского суда, имеющего два вида – постоянно действующий третейский суд и третейский суд для решения конкретного спора (третейский суд для разрешения конкретного спора);   

2) применительно к составу третейского суда, избираемому (назначаемому) для разрешения конкретного спора в третейском суде любого из двух его видов.   

Таким образом, правила третейского  разбирательства подлежат определению  с применением не только положений  гл. V «Третейское разбирательство», а всех законоположений о процедуре  третейского разбирательства. При  этом следует иметь в виду, что  правила третейского разбирательства  в постоянно действующем третейском суде и в третейском суде для разрешения конкретного спора регламентируются одинаково, но часто это делается в адресованных каждому из них  положениях Федерального закона «О третейских судах в РФ". При этом терминологическое  единство не выдержано, и значение термина  „третейский суд“ следует каждый раз определять в зависимости  от контекста.

2. Представительство в Европейском суде   

Для защиты прав и свобод человека немалое практическое значение имеет Регламент Суда, определяющий порядок реализации жалоб. Без осознания значения Регламента трудно обойтись адвокатам, заявителям, представителям государства-ответчика. В Регламенте указан порядок рассмотрения жалоб; на него делаются ссылки в решениях и постановлениях Европейского суда. Кроме того, в нем регулируется положение адвоката при рассмотрении такого рода дел.   

Правило 36 данного документа устанавливает, что лица, неправительственные организации  или группы частных лиц вправе первоначально подавать жалобы на основании  ст. 34 Конвенции самостоятельно или  через представителя.   

После уведомления Высокой Договаривающейся Стороны – ответчика о поступлении  жалобы согласно подп. «Ь» п.2 Правила 54 Регламента заявитель должен быть соответствующим образом представлен, если только Председатель Палаты не примет решение об ином. Эта процедура обязательна на любом слушании, назначенном Палатой, если только Председатель Палаты в исключительном случае не предоставит заявителю право представлять самому его интересы, при этом в случае необходимости ему может оказывать помощь адвокат или иной утвержденный представитель.   

Представителем заявителя, действующим  в соответствии с п. 2 и п.3 Правила 36 Регламента, выступает адвокат, допущенный к адвокатской практике в любой из Высоких Договаривающихся Сторон и постоянно проживающий на территории одной из них, или любое иное лицо, утвержденное Председателем Палаты.   

В исключительных обстоятельствах  и на любой стадии производства Председатель Палаты, если сочтет, что обстоятельства или действия адвоката или другого  лица это оправдывают, вправе указать, что соответствующее лицо более  не может представлять заявителя  или помогать ему. В этом случае заявителю  предписывается найти другого представителя.    

Адвокат или другой утвержденный представитель  либо сам заявитель, желающий получить разрешение самостоятельно представлять свои интересы по делу, должен в достаточной  степени владеть одним из официальных  языков Суда, даже если он такое разрешение получил.   

Если лицо не владеет в достаточной  степени одним из официальных  языков Суда, Председатель Палаты согласно п. 3 Правила 34 Регламента вправе предоставить разрешение на использование одного из официальных языков Договаривающихся Государств.   

Таким образом, представителем в Европейском суде может быть адвокат, хорошо владеющий хотя бы одним из официальных языков Суда, чтобы оказывать доверителю квалифицированную помощь. Кроме того, сложность составляет тот факт, что сам процесс по разрешению споров в Европейском суде отличается от системы, существующей в России. В частности, особенности характерны для состава Суда, сторон, иных лиц, участвующих в деле и др.   

Порядок в зале Суда обеспечивается Председателем Палаты.   

Он вправе, если представитель стороны  заявляет оскорбительные, легкомысленные, недобросовестные, вводящие в заблуждение  или пространные доводы, отстранить такого представителя от участия  в разбирательстве по делу, отказаться приобщить к делу доводы полностью  или частично или принять любые  другие меры, какие он сочтет уместными.    

Юридическая помощь при производстве по делам в Европейском суде может  предоставляться бесплатно. Данное положение урегулировано Правилами  гл. 10 Регламента. Председатель Палаты вправе либо на основании обращения  заявителя, подавшего жалобу в соответствии со ст. 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, либо по своей инициативе предоставить заявителю  юридическую помощь, связанную с  ведением дела бесплатно. Таковое предоставление с учетом положений Правила 96 сохраняется  в силе в отношении ведения дела в Большой Палате с момента получения от Высокой Договаривающейся Стороны – ответчика письменных замечаний по вопросу о приемлемости жалобы в соответствии с подп. «Ь» п. 2 Правила 54 или с момента истечения срока их подачи. В данном случае адвокатам и другим лицам, назначенным в соответствии с п. 4 Правила 36, выплачивается вознаграждение. Оно в соответствующих случаях может быть выплачено более чем одному таковому представителю. В суммы, предназначенные для оплаты юридической помощи заявителю, могут быть включены не только вознаграждение представителям, но и расходы на проезд и проживание и другие необходимые расходы заявителя или назначенного представителя.

1. Возникновение и развитие нотариата в досоветский период   

Слово «нотариус» произошло от латинского «пЛапш», что значит «писец», «скорописец», «секретарь», «стенограф», «делопроизводитель». В Древнем Риме так называли рабов, ведших деловую переписку своих господ.   

В XV–XVII вв. в Москве письменной формой договора занимались подьячие, которые составляли характерные для того времени письменные договоры: «купчую крепость», запись, заемную кабалу и др.   

В XVI в. они объединялись в так называемые артели, возглавляемые старостой. Количество человек в них в зависимости от населения определенного города варьировалось от 15 до 24. Договорные грамоты, составленные ими, подлежали обязательной регистрации в Оружейной палате. Надзор за их деятельностью осуществлял Приказ крепостных дел.   

14 апреля 1866 г. императором Александром II было утверждено Временное положение о нотариальной части, которое получило силу закона в 1875 г. и распространялось на бывшее Царство Польское, а позже – на губернии Прибалтийские. Оно вошло в состав Судебных уставов (Свод законов, т. XVI,ч.1).