Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия

Обыск производится по общим правилам проведения следственных действий, однако его процедура имеет и ряд особенностей:

1) перед обыском следователь  предъявляет постановление, а  в необходимых случаях и судебное решение на постановлении;

2) до начала обыска следователь  предлагает добровольно выдать  искомые объекты и предметы, изъятые  из оборота;

3) во время обыска на присутствующих  лиц могут быть возложены дополнительные  ограничения: запрет покидать  место обыска, общаться друг с  другом или иными лицами;

4) в ходе обыска производится  изъятие предметов, относящихся  к делу. Дополнительно безвозмездно  изымаются предметы, полностью запрещенные  к обращению, а также предметы, изъятые из гражданского оборота. Изъятию в ходе обыска подлежат и государственные награды обвиняемого (если он обвиняется в таком преступлении, за которое возможно лишение наград);

5) в ходе обыска принимает  участие значительное количество  его обязательных участников. Во-первых, это лицо, в помещении которого  производится обыск, либо совершеннолетние  члены его семьи, либо его  представитель. Производство обыска  в отсутствие указанных лиц  является существенным нарушением  закона (ч. 3 ст. 7), влекущим недопустимость  полученных результатов. Если  в силу неотложной ситуации  участие указанных лиц обеспечить  невозможно, то целесообразно пригласить  представителя жилищно-эксплуатационной  организации или местного самоуправления. Решение о производстве обыска  в отсутствии представителей  владельцев должно быть мотивированно  отражено в протоколе. Во-вторых, обязательными участниками обыска  являются понятые. Все поисковые  действия должны вестись в  присутствии понятых и других  участвующих лиц. Понятые должны  наблюдать процесс обнаружения  и изъятия каждого предмета  или документа. Если поиск ведется  одновременно несколькими группами, то при каждой из них должны присутствовать не менее двух понятых. В-третьих, следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53), или адвокату владельца обыскиваемого объекта (ч. 11 ст. 182). 

6) при обыске должны приниматься  специальные меры по сохранению  тайны частной жизни лица, у  которого проводится обыск, его  личной, семейной тайны, а также  обстоятельств частной жизни  других лиц: от присутствующих  лиц взята подписка о неразглашении  данных предварительного расследования  (ч. 2 ст. 161); удалены посторонние (например, журналисты); процессуальной фиксации  должны быть подвергнуты только  относящиеся к делу обстоятельства.

При обыске специально запрещено без  необходимости повреждать имущество (ч. 6 ст. 182). Не вызванное необходимостью повреждение имущества влечет дисциплинарную, гражданско-правовую, а в некоторых  случаях и уголовную ответственность;

7) фиксация хода и результатов  обыска производится по общим  правилам, т. е. в протоколе  в соответствие со ст. 166, 167. Однако  особенно важно, чтобы местоположение  и обстоятельства обнаружения  предметов, их индивидуальные признаки, при необходимости упаковка, наличие на ней печати следователя и подписей понятых были подробно указаны в протоколе обыска. В нем фиксируются все юридически значимые обстоятельства обыска (выдан ли предмет добровольно, поведение обыскиваемых, принятые меры, заявления и замечания присутствующих). Копия протокола обыска (в том числе копия описи изъятых предметов) вручается представителю владельца объекта обыска под расписку на оригинале протокола;

8) особой гарантией соблюдения  при обыске прав и законных  интересов граждан является возможность  обжалования постановления о  производстве обыска и его  результатов непосредственно в  суд.

Выемка - это следственное действие, состоящее в процессуальном принудительном изъятии имеющих значение для дела определенных предметов и документов, когда точно известно, где и у кого они находятся (ст. 183 УПК).

Фактическими основаниями для  производства выемки служат:

1. нахождение определенного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела, в фактическом владении определенного лица (в данном помещении, ином месте, при нем или на нем);

2. наличие опасности сокрытия или уничтожения данного предмета или документа;

3. отсутствие необходимости их поиска органами предварительного расследования.

Как и в случае обыска для проведения выемки владение каким-либо лицом помещением, участком местности или иным местом, где производится это следственное действие, должно быть, как правило титульным -- основанным на праве -- в противном случае достаточно осмотра. ³Так, например, если после задержания подозреваемого в заброшенном бесхозном строении требуется изъять обнаруженные там похищенные вещи и т. п., проведение выемки избыточно, и следует ограничиться осмотром места происшествия. Однако в то же самое время изъятие похищенных вещей, одетых на подозреваемом, требует проведения их выемки, ибо при этом ограничивается право личной неприкосновенности (титульное владение человеком своим телом и тем, что на нем одето).

Когда нет опасности сокрытия предметов производство выемки может быть не обязательно. Определенные предметы, если точно известно, где они находятся, могут быть получены путем истребования (ч. 4 ст. 21). Истребование предметов и документов не является следственным действием, т. е. оно не обеспечено возможностью принудительного производства и не имеет детальной законодательной регламентации. Истребование оформляется запросом (требованием) следователя и может применяться при одновременном соблюдении следующих условий: а) нет опасности в сокрытии предмета и документа, а значит, и необходимости в принуждении (можно полагать, что необходимый предмет или документ будут передан добровольно); б) само местонахождение предмета не имеет доказательственного значения.

По общему правилу, выемка не требует  специального дополнительного разрешения (санкционирования). Однако из этого  правила имеется широкий круг исключений.

1. По судебному решению производится  выемка:

а) в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29);

б) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах физических и юридических лиц в кредитных  учреждениях (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183);

в) почтово-телеграфных отправлений (ч. 2 ст. 185 УПК). По судебному решению, должна производиться выемка не только почтово-телеграфных отправлений, но и иных сообщений, например, пейджинговых, электронной почты, что вытекает из содержания ст. 23 Конституции РФ;

Постановление о производстве выемки и ее результаты могут быть обжалованы в прокурору или в суд.

Наложение ареста на почтово-телеграфные  отправления, их осмотр и выемка.

Данное следственное действие регламентировано ст. 185 УПК и по существу является особой разновидностью выемки. Оно  состоит из двух относительно самостоятельных, но взаимосвязанных элементов: а) наложения  ареста на почтово-телеграфные отправления  и б) их осмотра и выемки. Наложение  ареста в данном случае является принудительной мерой, обеспечивающей последующее следственное действие - выемку.    

Особенности данного следственного  действия подчинены обеспечению  конституционного права граждан  на тайну переписки и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).⁴

Основанием для наложения ареста являются доказательства о том, что  почтово-телеграфные отправления  могут содержать относящуюся  к делу информацию. Получение этой информации составляет конечную цель данного следственного действия. При этом закон не разрешает налагать арест на корреспонденцию в иных целях, например, для создания препятствий  общения подозреваемого или обвиняемого  с иными лицами. Эта цель может  быть достигнута путем применения меры пресечения, например, домашнего ареста (п. 2 ч. 1 ст. 107 УПК).

Наложение ареста на почтово-телеграфные  отправления производится на основании  судебного решения, принимаемого в  порядке ст. 165. Судебное решение  о наложении ареста одновременно означает и разрешение на проведение осмотров и выемку почтово-телеграфных  отправлений. Поэтому во время действия ареста неоднократные осмотры и  выемки корреспонденции проводятся без дополнительного обращения  к суду.

Порядок производства данного следственного  действия складывается из следующих этапов:

1. Вынесение следователем постановления  о возбуждении перед судом  ходатайства о наложении ареста  на почтово-телеграфные отправления  и производстве их осмотра  и выемки (приложение 87 к ст. 476 УПК), получение соответствующего согласия  прокурора и разрешения судьи.  В постановлении следователя  указываются данные о лице, чья  корреспонденция подлежит аресту, основания для этого, виды почтово-телеграфных  отправлений, подлежащих аресту, и наименование исполнителя ареста - учреждения (операторы) связи.

При этом следует иметь в виду, что арест накладывается только на отправления конкретного лица - подозреваемого или обвиняемого - как на исходящие, так и входящие. Не может быть наложен арест на корреспонденцию свидетеля, потерпевшего и др. В то же время арестована может быть корреспонденция юридического лица, если она будет исходить от подозреваемого (обвиняемого) или будет ему адресована. Если обвиняемый использует постороннее лицо для отправки и получения корреспонденции, то последняя может быть изъята в ходе другого следственного действия - обыска или выемки.

Процессуальный закон прямо  не устанавливает срок, в течение  которого производится контроль отправлений. Учитывая тесную связь между арестом  почтово-телеграфных отправлений  и контролем и записью переговоров  суду целесообразно устанавливать  по аналогии срок ареста в пределах 6 месяцев.

2. Исполнение ареста почтово-телеграфных  отправлений возлагается на оператора  связи, который исполняя решение  суда, уведомляет следователя о  факте задержания отправлений.

3. Осмотр и выемка отправлений.  Следователь вправе в любой  момент (в том числе, и до  поступления к нему уведомления  оператора связи) приступить к  осмотру и выемке почтово-телеграфных  отправлений. При этом должны  обеспечиваться условия нераспространения  конфиденциальной информации, подпадающей  под понятие тайны сообщений.  В частности, при осмотре, выемке  и снятии копий с отправлений  понятыми могут быть только  лица из числа работников данного  учреждения связи. Каждый факт  осмотра и выемки отправлений  (вне зависимости от его результатов)  оформляется протоколом, составляемым  по правилам ст. 166. По результатам  осмотра отправления могут быть  задержаны и приобщены к делу (в оригиналах или копиях) или  отправлены адресату.

4. Отмена ареста почтово-телеграфных  отправлений. Арест отменяется  постановлением следователя, когда  в нем отпадает необходимость,  с уведомлением об этом суда (судьи), принявшего решение о  наложении ареста, и прокурора.

Для ареста отправлений как процессуальной меры принуждения должны соблюдаться  общие условия их применения. В частности, арест не может действовать по приостановленному либо по прекращенному делу. Срок ареста не может превышать срока предварительного расследования.

Контроль и запись переговоров.  Контроль и запись переговоров как следственное действие состоит:

а) в поручении следователем специализированным органам вести прослушивание  и запись переговоров путем использования  любых средств коммуникации лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела;

б) в истребовании полученной фонограммы;

в) фиксации содержания переговоров в протоколе (п. 141 ст. 5; ст. 186 УПК).⁵

Основанием для производства контроля и записи переговоров являются данные о возможности получения из них  относящихся к делу сведений. Контролю и записи могут быть подвергнуты  как телефонные, так и любые  другие устные переговоры подозреваемого, обвиняемого, и других лиц, которые  могут располагать сведениями о  преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. В качестве условия для проведения данного следственного действия закон признает наличие производства по тяжкому или особо тяжкому  преступлению (ч. 4-5 ст. 15 УК РФ).

По общему правилу контроль и  запись переговоров производится по судебному решению, выносимому в  порядке ст. 165 УПК. Без судебного  решения данное следственное действие может производиться по письменному  заявлению одного из участников переговоров, когда существует реальная угроза совершения насилия, вымогательства или иных преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля, их близких.

Срок контроля и записи переговоров  не может превышать ординарного  срока предварительного следствия  и устанавливается в пределах шести месяцев.

Порядок осуществления контроля и  записи переговоров включает в себя несколько этапов:

1. Вынесение следователем мотивированного  постановления о возбуждении  перед судом ходатайства о  контроле и записи переговоров.  Оно направляется в суд в  порядке ст. 165. Постановление судьи  об осуществлении контроля и  записи переговоров направляется  следователем в соответствующий  орган для исполнения. Если контроль  и запись переговоров ведется  по письменному заявлению их  участника, то следователь лишь  выносит постановление и уведомляет  об этом прокурора.

2. Техническое производство контроля  и записи переговоров специализированным  подразделением органа дознания.

3. Истребование следователем фонограммы  переговоров от органа, осуществляющего  их контроль и запись, может  быть сделано в любое время  в течение всего срока контроля  и записи. В ответ на запрос  следователя фонограмма ему передается  в опечатанном виде с сопроводительным  письмом, с указанием времени  начала и окончания записи, кратких  технических характеристик использованных  средств. При этом не нужны  сведения о лицах, которые осуществляли  сами контроль и запись переговоров.

Осмотр и прослушивание фонограммы следователем производится в присутствии  понятых. В осмотре могут участвовать  специалист и лица, чьи переговоры записаны. О результатах осмотра  составляется протокол по правилам ст. 166, причем в нем излагается (дословно) лишь та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение  к данному делу. Однако вся фонограмма в полном объеме приобщается к делу в качестве вещественного доказательства.