Услуги связи: проблемы правового регулирования

Даже Высший арбитражный суд (ВАС) РФ не поставил точку в этом споре, однако тенденция все-таки положительная. В своем постановлении о направлении дела на новое рассмотрение ВАС РФ отметил, что "отсутствие в названных нормах Закона прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий предпринимателя правонарушением. Согласно статье 10 Парижской конвенции подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента.

Анализ материалов судебной практики подтверждает необходимость активного включения в правовое поле таких понятий, как "Интернет", "домен" и других связанных с ними.

Будущий закон об Интернете, безусловно, должен быть комплексным (содержать нормы различных отраслей права) и обязательно регламентировать принципы применения законодательства Российской Федерации (в первую очередь гражданского) к отношениям в сети Интернет, некоторые фундаментальные принципы регулирования этих отношений с учетом их специфики, принципиальное решение вопроса о юридической природе доменных имен и других интернет-объектов, а также о подходах к их законодательному регулированию (например, "отношения по поводу регистрации и использования доменных имен регулируются законодательством Российской Федерации о..." и т.п.). Немаловажно ввести в законодательство и нормы, позволяющие эффективно применять к указанным отношениям действующее законодательство по аналогии, устраняющие противоречия и несообразности, возникающие в процессе прямого применения существующих сегодня норм.

К сожалению, попытки, предпринимаемые законодателем в данном направлении, иногда лишь усложняют ситуацию. Вернемся к ситуации с доменными именами.

В декабре 2001 г. Государственная дума приняла в первом чтении поправку к ст.4 Закона о товарных знаках. Пункт 4 ст.4 предлагается дополнить абзацем следующего содержания: "Нарушением прав владельца товарного знака также признается несанкционированное использование товарного знака во всемирной компьютерной сети Интернет, в том числе в наименовании домена, если вследствие этого лицо, нарушившее право, получило или могло получить доходы, приобрело или могло приобрести какие-либо преимущества в деловом обороте". Внимание законодателя к вышеозначенной проблеме само по себе весьма похвально, однако практическая сторона вопроса вызвала немало неодобрительных замечаний среди юристов, специализирующихся в области правового регулирования сети Интернет. Несмотря на то, что доменные имена и товарные знаки, как было показано выше, имеют много общего, полное их отождествление в праве приведет к неминуемым проблемам в процессе его применения.

Предлагаемая поправка открывает широкие возможности для злоупотреблений со стороны владельцев товарных знаков. Так, любое лицо, зарегистрировав товарный знак, соответствующий определенному доменному имени, может предъявить к добросовестному владельцу домена иск о нарушении его прав и потребовать передать домен ему. Если строго следовать языку поправки, такое требование будет удовлетворено. Эта проблема не нова, и в материалах Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) получила название "обратный захват домена".

Еще одна проблема связана с тем, что товарные знаки в соответствии с Международным классификатором товаров и услуг регистрируются в 42 классах по отдельности. Не редкость ситуация, когда одна компания (например, производитель продуктов питания) зарегистрировала товарный знак в одном классе, и тот же самый знак зарегистрирован другой компанией (например, издательством) в другом классе. После принятия нового варианта Закона о товарных знаках между такими компаниями может возникнуть спор о праве на доменное имя.

Далее, усложнится процедура регистрации доменных имен, поскольку, чтобы обезопасить себя от описанной выше ситуации, придется предварительно регистрировать в Роспатенте соответствующий товарный знак. В этом случае для регистрации доменного имени будет необходимо доказать отсутствие идентичного товарного знака. Это значительно увеличит стоимость (добавляются пошлины, оплата услуг патентных поверенных и юристов) и длительность регистрации доменного имени. Однако даже в этом случае остается нерешенным вопрос о защите прав физических лиц, зарегистрировавших доменное имя, так как субъектами права на товарный знак могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Подходы к решению этих проблем уже выработаны в мировой практике. К примеру, Единые правила рассмотрения споров о доменных именах, действующие во многих доменных зонах, в частности в зонах.com,.org,.net, предусматривают, что спор о домене будет рассмотрен только при наличии всех трех перечисленных ниже обстоятельств:

1) доменное  имя идентично или сходно до  степени смешения с товарным  знаком или знаком обслуживания, на которое заявитель имеет  права;

2) у  ответчика нет прав или законных  интересов в отношении доменного  имени, и

3) доменное  имя было зарегистрировано и  используется недобросовестно.

Таким образом, в мировой практике владельцы товарных знаков далеко не всегда могут претендовать на соответствующие домены. Поэтому очевидна необходимость внесения поправок и в другие законодательные акты. Причем эти изменения должны быть направлены не только на предоставление приоритета владельцам товарных знаков и фирменных наименований, но и на урегулирование противоречий, возникающих между лицами, имеющими "равные права" на доменное имя. Кроме того, важно избежать ущемления прав физических лиц.

Итак, практически не остается сомнений в том, что правовое регулирование развития глобальных информационных сетей станет одним из приоритетных направлений развития законодательства в наступившем веке. Вместе с тем вопросы о том, кто будет осуществлять такое регулирование, по каким направлениям регулировать и как, стоят очень остро. Появление специального законодательства должно сопровождаться совершенствованием уже существующих норма

Лицензирование деятельности операторов связи

Использование в деятельности операторов связи условий действия лицензий, выданных до вступления в силу нового ФЗ "О связи", не противоречит Конституции РФ и действующим нормативным правовым актам, хотя и вызывает множество вопросов. Одна из главных проблем - применение новых норм к старым лицензиям.

До 1 января 2004 г. лицензирование деятельности в области связи регулировалось статьей 15 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ "О связи" и Положением "О порядке внесения и размерах платы за оформление лицензий в области связи в Российской Федерации" от 25 апреля 1995 г., утвержденным Минсвязи, Минфином и Минэкономики России. Поскольку это законодательство не регулировало порядок установления условий действия лицензии, условия осуществления деятельности в соответствии с лицензиями, выданными до 01.01.04, устанавливались лицензиаром произвольно.

Вступивший в силу 1 января 2004 г. Федеральный закон "О связи" от 07.07.03 № 126-ФЗ и Постановление Правительства от 15.02.05 № 87 устранили пробел в регулировании условий действия лицензии, установив такие условия. При этом старые нормативные правовые акты были отменены.

Однако в соответствии с позицией Конституционного суда РФ*, основанной на абзаце 2 п.2 ст.54 Конституции России "…декриминализация тех или иных деяний может осуществляться… путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона". Это означает, что у федерального органа исполнительной власти по надзору в области связи нет оснований для привлечения оператора связи к ответственности за нарушение лицензионных условий, установленных до 01.01.04.

Данная позиция подтверждается правоприменительной практикой. Так, в соответствии с кассационным определением Мосгорсуда от 27 декабря 2006 г. по одному из уголовных дел:

"…Федеральным  законом "О связи" от 7 июля 2003 г., вступившим в действие с 1 января 2004 г., регулируется, что перечень  наименований лицензионных условий  устанавливается Правительством  Российской Федерации (ст.29).

Действующие перечни лицензионных условий, утвержденные Постановлением Правительства РФ 18 февраля 2005 г. № 87, с изменениями от 29 декабря 2005 г. не содержат обязанности лицензиата получать разрешение на эксплуатацию объекта связи органов государственного надзора за связью и информатизацией в РФ, а также обязанности зарегистрировать полученную лицензию в органе государственного надзора.

Действующие в период выдачи оператору лицензий Федеральный закон "О связи" от 20 января 1995 г., Положение "О лицензировании деятельности в области связи в Российской Федерации", утвержденное Постановлением Правительства РФ 5 июня 1994 г., в редакции от 3 октября 2002 г., также не содержат обязанности лицензиата выполнить вмененные условия после получения лицензии.

При таких данных осуждение за невыполнение условий лицензий, не предусмотренных действующим законодательством, не может быть признано законным и обоснованным".

Правовые проблемы лицензирования

Главный вопрос для операторов, оказывающих услуги связи для целей кабельного вещания, так называемая проблема двух лицензий.

Если оператор не производит контент, а только доставляет программу до пользователя, он в соответствии с п.9 раздела XVII Перечней, утвержденных Постановлением Правительства № 87 от 18.02.05, обязан заключить договор на оказание услуг связи с лицензиатом-вещателем.

Однако в случае, если производителем программы является нерезидент РФ, то, согласно ст. 19.1 закона от 27.12.1991 № 2124-1, он не вправе выступать учредителем организаций, производящих теле - и видеопрограммы, не может зарегистрировать средство массовой информации, а значит, и получить лицензию на вещание. Таким образом, российский оператор вынужден самостоятельно получать лицензию на вещание зарубежных каналов.

Вместе с тем п.13. Положения о лицензировании телерадиовещания в РФ запрещает получение лицензии на ТВ - и РВ-вещание более чем по двум каналам на одну и ту же территорию. То есть для вещания 20 каналов необходимо зарегистрировать 10 юридических лиц и получить на каждое по две лицензии на вещание. Следовательно, оператор связи вынужден либо работать без лицензии на вещание и нарушать законодательство РФ, либо получать еще несколько десятков лицензий, создавая при этом десятки юридических лиц.

В последнее время участились случаи привлечения операторов к ответственности за отсутствие лицензий на вещание зарубежных каналов. Так, 13-й Арбитражный апелляционный суд постановлением от 26.09.07 установил:

"Проверкой, проведенной прокуратурой Невского  района Санкт-Петербурга с участием  специалистов отдела контроля  операторов телерадиовещания Россвязьнадзора по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, выявлено, что Общество осуществляет ретрансляцию телевизионных программ Eurosport… Hallmark, TV 1000, Travel, Discovery Civilisation, History, National Geographic, Euronews, RTVi, Jetix, Animal Planet, Nickelodeon, Cartoon Network, Explorer, Discovery Channel, "A-ONE-Первый Альтернативный", Fashion TV при отсутствии лицензии на осуществление телевизионного вещания, т.е. в нарушение п.9 условий лицензии № 33873… Представленные Обществом в материалы дела копии договоров не подтверждают исполнение им лицензионных требований в полном объеме, поскольку большинство из контрагентов (вещателей) не являются лицензиатами. Доводы Общества, приведенные в обоснование невозможности получения лицензии, отклоняются апелляционной инстанцией…

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, а потому основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют".

Деятельность оператора с нарушением лицензионных условий, сопряженная с извлечением дохода более 250 тыс. руб., влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст.171 Уголовного кодекса РФ. Однако судебная практика по данному вопросу не при-шла к единообразному толкованию закона. Так, Арбитражный суд г. Москвы установил:

"Ссылка  ЗАО "МТУ-Информ" на норму п.13 Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. № 1359, как на основание невозможности получения лицензий на вещание четырех телепрограмм собственного производства судом не принимается, поскольку основана на неверном толковании ответчиком указанной нормы.

Согласно п.13 данного Положения, "ни одно юридическое лицо не может получить лицензии на осуществление теле - и (или) радиовещания более чем по двум каналам вещания на одну и ту же территорию, если зоны обслуживания совпадают полностью или более чем на две трети и если действующим законодательством РФ не предусмотрено иное. Под каналами вещания в данном случае понимаются не сами телепрограммы, создаваемые вещателем, а технологические каналы, по которым осуществляется их распространение. При этом количество телепрограмм, на которые вещатель имеет право получить лицензию Росохранкультуры, законодательством не ограничено".

Показательна позиция регулятора, требующего от операторов, предоставляющих пользователям телематических услуг связи платный доступ к телевизионным программам, получать лицензию на услуги связи для целей кабельного вещания.

В частности, Арбитражный суд г. Москвы привлек оператора к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, отметив:

"…Частные  технологические особенности распространения  телевизионных программ по сети  передачи данных, такие как использование в качестве оконечного оборудования не телевизионного приемника, а компьютерного монитора, время задержки сигнала и порядок его преобразования в ходе доставки до потребителя, не могут служить основанием для изменения сути оказываемой услуги, так как в конечном итоге деятельность ответчика имеет своей целью предоставление абоненту возможности смотреть телевизионные программы. Исключительно данное обстоятельство составляет потребительскую ценность деятельности ЗАО "МТУ-Информ" в рамках оказания услуги, поименованной "Стрим ТВ", позволяющее оператору получать коммерческую выгоду.