Шпаргалка по "Теории государства и права"

2.    Не должны противоречить  требованиям действующего законодательства  и нормам права.

3.    Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4.    Воля государства на  создание соответствующих норм.

Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

Достижение конечных целей права  затрудненно и эффективность  действующих норм снижается, когда  полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.

Пробелы в праве имеют объективную  и субъективную природу.

Законодатель может быть не готов  к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают  политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые  ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов. 

К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие «наемник», а наемничество как реальное явление развилось в военных конфликтах в Югославии и Чечне.

В литературе различают пробелы  первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда  появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве — это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого, или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях  просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является такой пробел, когда  определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного  лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами права. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что  общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

71.Способы устранения  пробелов. Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

1) аналогию закона;

2) аналогию права

3.1. Аналогия права

Аналогия права – это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При  аналогии права принципы выполняют  непосредственно регулирующую функцию  и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким  образом, обоснованно при наличии  двух условий: при обнаружении пробела  в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Также становится ясен тот факт, что  в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая  культура и профессионализм судей.

3.2. Аналогия закона

Аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права, регламентирующей схожие отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Теория права выделяет и так  называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.

В случае отсутствия такой нормы, когда  исчерпаны возможности "механизма" данной отрасли для решения обсуждаемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как более высокий уровень аналогии закона.

75. Школа свободного  права Евгения Эрлиха (1862 -1922)

 В начале ХХ века в Австрии,  Германии, Франции и других европейских  странах широкое распространение  получили теории свободного права.  Их называют также движением  свободного права. Появление этого движения было вызвано тем, что законодательство времени свободной конкуренции оказалось тесным для монолистической эпохи.

 Законы имели пробелы, на  практике надо было заполнить  пробелы. Поэтому закон не есть  единственный источник права  (правосознание судей, правосознание общества). Главным органом, который "находит" свободное право, объявлялся суд. Применение права подчинено не только логике, но и чувству, эмоциям, усмотрением судьи.

 Австрийский правовед Е. Эрлих  в своей работе "Основы социологии  права" (1913 г.) выдвинул теорию "живого права союзов", в которой акцент делался на правовой плюрализм и на расширение свободы судебного и административного правотворчество.

 Социология права, по Е.  Эрлиху, в противоположность догматической  юриспруденции, исследует право эмпирически, как опытный факт, во взаимодействии с иными социальными явлениями.

 Исходная точка права, согласно  его теории, лежит не в законодательстве, юриспруденции или судебной практике, а в самом обществе. Поэтому  источник познания права - прежде всего непосредственное наблюдение жизни, поступков, изучение обычаев и документов конкретного осуществления права (договоры, завещания, сделки и т.п.). Юрист должен наблюдать и взвешивать отношения и поведения людей.

 Пример: Бартолиус (средневековой юрист ) своих учеников тренировал следующим образом: брали решения дела интуитивно, а затем искали подтверждение в законе. Любой юрист, листая дело, понимает к чему клонится оно и подводит законы.

 Е. Эрлих поставил вопросы  о необходимости системного и  функционального изучения права, его взаимосвязи с обществом, обусловленности права фактическими, общественными, в том числе экономическими отношениями.

 Новая методология вела к  пересмотру самого понятия права.  Социологи стали изучать право  не в качестве самодовлеющей, оторванной от жизни системы абстрактных норм, формализованных предписаний, а как "живой порядок", как сеть конкретных правоотношений, как систему действующих норм.

 Право целиком, полагал Е.  Эрлих, никогда не содержится  в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между правом, как оно выражено в законе, и "живым правом", т.е. правом фактически действующим на практике. "Живое право есть внутренний порядок человеческих союзов" (государства, семьи, корпорации, товарищества и т.п. ). Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и самого государство. "Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояло в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка".

 И в далеком пошлом, и в  современном обществе право "представляло  собой порядок, существующий в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. Каждая фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое сами создают, - считал Е. Эрлих.

 Подобная констатация на  практике подводила к мысли  о том, что "если гражданский  и торговый кодекс не дают  конкретных предписаний к решению  данного конфликта, то следует  обращаться к уставу данного объединения или союза", т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое право".

 Концепция Эрлиха получила  название концепции "свободного  права", поскольку для нее стал  характерным "свободный подход к праву", которой согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения.

 Судебные решения старше, чем  нормы права, "право юристов"  старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по Е. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. Но, говоря о праве союзов, он относит это к сфере частного права. Присутствовало разделение между частным и публичным правом.

74. Французский солидаризм. В первой половине XX в. широкое распространение получило политико-правовое учение солидаризм, главным представителем которого был французский юрист Леон Дюги (1859—1928 гг.).

Критикуя марксизм, Л. Дюги намеревался  направить классовую борьбу в  реформистское русло и с этой целью, опираясь на идеи французских  социологов О. Конта, Э. Дюркгейма и  Л. Буржуа, развивал концепцию социальной солидарности. В теории Л. Дюги связи, объединяющие людей в обществе, оказываются узами социальной солидарности или взаимозависимости. Он считал, что каждый класс выполняет свою миссию обеспечения солидарности и гармонии общества. Сотрудничество классов в процессе общественного

разделения труда приведет к преодолению теневых сторон капитализма мирным путем, без революций.

Факт общественной солидарности, по Дюги, осознается индивидами и порождает  норму социальной солидарности: не делать ничего, что нарушает социальную солидарность, и делать все возможное для ее реализации и укрепления. Социальная норма солидарности составляет основу всего объективного права. Юридическая норма — это «верхний пласт» социальной нормы.

Л. Дюги утверждал, что право вытекает непосредственно из общественной солидарности и потому стоит над государством, обязательно для него. Юридическая норма возникает спонтанно в условиях общественных взаимосвязей. Законодатель лишь констатирует, но не создает ее. В этом аспекте теория Дюги связана с социологической юриспруденцией. Как и другие представители социологического направления, он защищал широкую свободу толкования закона и даже отстаивал необходимость вынесения решений вопреки закону, если того требовала «юридическая совесть эпохи».

С позиций солидаризма Дюги отрицал  субъективное право и субъект права как «метафизические», не соответствующие действительности понятия. Существует лишь объективное право — юридическая норма, которая никому (ни индивиду, ни коллективу) не дает субъективных прав. Норма солидарности создает для индивида лишь «юридическую ситуацию», «социальную обязанность», «общественный долг», где он выполняет определенную функцию в соответствии с положением, которое данное лицо занимает в системе общественной солидарности. На основе этого социальную и правовую защиту получают действия, соответствующие норме права.

Дюги растворял субъективное право  в спроецированных на личность обязанностях, вытекающих из нормы солидарности. Фактически это вело к ликвидации самостоятельности личности как  активного субъекта общественных отношений. Между тем субъективное право не фикция, основанная на неправильном понимании норм права и обязанностей, не простое производное от юридической нормы, а один из

аспектов права как сложного явления, вытекающий из диалектической взаимосвязи общества и личности.

Антилиберальная, промонополистическая роль концепции о замене субъективных прав обязанностями особенно четко  обнаружилась в трактовке права  частной собственности. Дюги заявлял, что собственность «социализируется», перестает быть объектом абсолютного права и трансформируется для собственника в социальную функцию, долг. И только в этих пределах она пользуется социальной защитой.

Трактуя частную собственность  как социальную обязанность, выполняемую  в интересах общего блага, концепция  Л. Дюги по сути смыкалась с реформистскими доктринами «народного социализма». В этом плане идеи солидаризма повлияли на законодательство многих буржуазных государств. Тезис о том, что собственность обязывает и должна использоваться в интересах общего блага, получил широкое распространение в юридических актах эпохи империализма (Конституции Германии 1919г., Гражданском кодексе Мексики 1932г., Конституции Японии 1947г., Основном законе ФРГ 1949г. и др.).