Коммерческая концессия

В США бурному развитию франчaйзинга способствовал принятый в 1946г. закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса. Франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса.

В частности, он интенсивно развивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг: автомобильная  промышленность и услуги автосервиса; помощь в организации и ведении  бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама); строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные; продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги; услуги в сфере домашнего хозяйства; розничная торговля.

В настоящее время  в зависимости от размеров первоначального  капитала франшизы бизнес-формат делят  на следующие основные подгруппы:

франшиза - рабочее место (рабочая франшиза, Jоb frаnchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя и основные инвестиции направляются на покупку «прилавка-фургона»;

франшиза-предприятие (коммерческая франшиза, Busines frаnchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительного наемного персонала; инвестиционная франшиза (Investment frаnchise), основная цель которой - возврат первоначальной суммы инвестиций.

Созданная в 1977г. Британская франчайзинговая ассоциация (БФА) (British Frаnchise Аssоciаtiоn) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

а) дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

б) дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

д) обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т.д.);

е) обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи; не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

Таким образом, франшиза - это прежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а также провести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии (франшизы) и определить подходы к обоснованию и оценке коммерческой концессии.

Если обратиться с вопросом “Что такое франчaйзинг?” к нашим соотечественникам, вряд ли наберется и 10% тех, кто сможет уверенно объяснить суть данного явления. Те, кто знаком с франчайзингом, несомненно, удивятся, узнав, что в США каждое второе предприятие малого бизнеса в начале следующего столетия будет работать по договору франчaйзинга.

Необходимость концессии  в экономике России очевидна, поскольку  на протяжении длительного времени  продолжается работа Государственной  думы и Правительства РФ над законопроектом «о концессиях». В федеральном законе от 1999года «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», рассмотрена концессия, как форма непосредственного участия российского государства в инвестиционной деятельности. Статья 18 НК РФ ,так же служит подтверждением стремления Правительства РФ утвердить концессионный договор в праве России, она предусматривает создание специального концессионного налогового режима.

1.2 Концессии в дореволюционной России и СССР

Дореволюционные российские концессии не имели под собой отдельной, специальной законодательной базы. Поэтому их правовая природа очень кратко характеризуется устами правоведов-современников и авторов последующей, советской эпохи, отлично знавших предмет. Напротив, советские концессии были хорошо оснащены в законодательном и доктринальном отношениях. Поэтому в данном параграфе уделяется гораздо большее внимание их законодательным и теоретическим основам.

К концу XIX и в начале XX века концессии были уже достаточно распространенным явлением как на центральном, общероссийском, так и на региональном (губернском) уровне. Первые практиковались в основном в сырьевых отраслях экономики (уголь, нефть, драгоценные металлы, лес), железнодорожном транспорте, коммуникациях; прежде всего в сферах городского хозяйства и коммунальных служб. Российские и иностранные концессионеры пользовались единым, общим для всех правовым режимом.

В целом дореволюционная  российская модель концессии развивалась  в русле тогдашних европейских  континентально-правовых тенденций. Но те сдвиги в сторону публично-правового регулирования, которые пережила традиционная европейская концессия, не успели четко обозначиться в дореволюционном российском праве.

Но и в ту пору, уже существовала категория дел, которые никак не подпадали под понятие гражданских споров, прежде всего в силу необычности самого предмета концессионного договора. Так, предоставляемое концессионеру право, например, на монопольное использование городских улиц и площадей для устройства водоснабжения, электроосвещения или разного рода транспортных работ воспринималось Сенатом как относящееся к гражданскому праву, защищаемому правом иска. Но такой подход был характерен только к концессиям, заключаемым так называемыми владельческими городами. Что касается прочих городов, то предоставление ими монополии на использование городских улиц и площадей убеждало в том, что оно относилось, скорее, к публичным правам города и как таковое регулировалось публичным правом, вследствие чего не могло подлежать рассмотрению судом общего права. В таких случаях, когда суд ни при каких обстоятельствах не мог принять дело к рассмотрению, оно объявлялось «бесспорным» и направлялось для разрешения в соответствующие административные инстанции и должностным лицам.

Дореволюционный российский исследователь Л. Таль пришел к выводу, что на почве сенатской практики по концессионным делам в российской юридической теории того времени сформировался взгляд на концессию как на соединение административного акта, представлявшего собой элемент привилегии и публичной службы, с частно-правовым договором, устанавливавшим имущественные права и обязанности сторон. Другой дореволюционный автор А. Борзенко более определенно указывал, что концессия является смешанным актом, состоящим из частей государственно-правовых соглашений и соглашений гражданских. Эти черты сходства с европейской концессией публичной службы тогдашняя российская практика пыталась примирить с гражданским, судебным порядком разрешения споров сторон концессионного договора.

Таким образом, развитие дореволюционной российской концессии в сфере коммунальных услуг, городского хозяйства и общественных работ в общих чертах подчинялось тем же тенденциям, что и развитие аналогичной западно-европейской концессии, хотя и не столь явно и отчетливо. Нам остается только гадать, какой была бы дальнейшая эволюция концессионных отношений в России, не случись октябрьский переворот 1917г.

Что касается советской  концессионной модели, то она, напротив, стала совершенно необычным явлением в тогдашней мировой концессионной практике. Анализ экономических результатов концессий раннего советского периода, показывает, что они внесли весьма заметный вклад в восстановление народного хозяйства страны, разрушенного первой мировой и гражданской войнами.

Единообразной концессионной статистики в СССР никогда не существовало. По одним данным, на рубеже 1927-1928гг., в период наибольшего расцвета концессионного предпринимательства в СССР, было предоставлено 144 концессии. По другим данным, на это время было заключено 113 концессионных договоров всех видов.

По представлениям того времени, концессионные предприятия  и концессионные, как сейчас принято  говорить, проекты были в основном крупными, масштабными, использовавшими  самые современные на тот период технологии. Некоторые из них получили широкую известность, стали хрестоматийными, вошли в обиходный зарубежный концессионный лексикон. Это прежде всего Лена Голдфилд Майнз Лтд., концессии Уркарта, концессии Хаммера, марганцевая концессия в Чиатурах (Грузия), японские нефтяные концессии графных линий (в том числе по дну Черного моря) и ряд других.

Делились концессии  на общесоюзные и республиканские (соответственно 61 и 53 концессии). Примечательными  в таком делении были не только масштаб деятельности концессионера  и уровень государственного органа, заключавшего договор, но прежде всего природа законодательства, которым регулировались концессии. Общесоюзные регулировались в соответствии с индивидуальными законами (декретами Совнаркома) и условиями договора. Республиканские (местные) концессии создавались и действовали согласно декрету Совнаркома от 12 апреля 1923г. о сдаче губернскими (областными) комитетами концессий на коммунальные предприятия.

Советское концессионное  законодательство было сравнительно богато и представлено правовыми актами разной юридической силы, ранга и периода принятия. Впервые законодательное оформление вопрос о концессиях получил на I съезде Совнархоза в мае 1918г. на котором были приняты «Тезисы об условиях привлечения иностранного капитала в товарной форме в Россию». Принципы, изложенные в этих тезисах, были достаточно жесткие и малопривлекательные для иностранного капитала: не допускались изъятия из советских законов; предусматривались ограничения деятельности инвесторов; отсутствовали гарантии неприкосновенности капитала. 23 ноября 1920г. был принят Декрет Совета Народных комиссаров об общих экономических и юридических условиях концессий. Он открывал череду советского концессионного законодательства 20-х годов, в представлении которого концессия выступала как форма эксплуатации иностранными капиталистами природных богатств России с предоставлением концессионерам права вывезти за границу определенную долю произведенной ими продукции.

От тезисов 1918г. Декрет 1920г. отличался тем, что предусматривал для иностранного капитала изъятия из законов РСФСР. Декретом имущество иностранных концессионеров, вложенное в предприятие, гарантировалось от национализации, реквизиции и конфискации (п. 4 Декрета). Гарантировались также беспрепятственный вывоз за границу концессионером своей доли продукции, т.е. полученной концессионером прибыли в натуральном выражении, и неизменность условий концессионного договора (п. 6). Разрешалось создавать горные, лесные, продовольственные, сельскохозяйственные, транспортные концессии. Следующим крупным законодательным нововведением о концессиях стало включение положения о них в Гражданский кодекс 1922г. (ст. 55).

Еще одним крупным  актом концессионного законодательства стал Декрет об учреждении Главного концессионного комитета при СНК СССР от 21 августа 1923г., призванного возглавить, координировать и контролировать процесс предоставления и функционирования концессий в СССР. Главконцесском имел ряд подведомственных органов, которые включали концесскомы союзных республик и концессионные комиссии при союзных наркоматах.

Получается, что первый концессионный акт советской власти был принят еще до начала новой экономической политики (НЭП), в разгар политики «военного коммунизма», в период тотальной национализации собственности, полного огосударствления промышленности, банков, транспорта, связи, внешней торговли и вообще всех отраслей экономики и предприятий, которые возможно было национализировать.

Концессия, по сути, была в тот период синонимом крупного иностранного частного предприятия, которое  могло быть создано только по индивидуальному решению центральной власти. Об этом прямо говорилось в ст. 55 Гражданского кодекса 1922г., согласно которой «предприятия, в коих число наемных рабочих выше установленного законом, телеграф и радиотелеграф, а равно и другие сооружения, имеющие государственное значение, могут быть предметом частной собственности не иначе как на основании концессии, испрашиваемой у правительства». Подобное толкование концессии существенно отличается от традиционного, когда концессия выступает всего лишь как специфическая форма частнопредпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики и господства частного (общего) права.

Для современной российской экономики концессионный опыт СССР полезен, в смысле широты использования концессий в народном хозяйстве и, как следствие, их отраслевого разнообразия. Это было не спонтанное решение, а сознательный выбор. Были приняты меры к привлечению иностранного капитала в особенности в разработку месторождений цветных металлов, в развитие металлургической, бумажной, целлюлозной и автомобильной промышленности, развитие производства искусственного шелка и производство дубильных экстрактов.

Таким образом, опыт советских  концессий, на наш взгляд, полезен и поучителен для российского законодателя. Об этом свидетельствует даже большевистский режим, ненавидевший частный капитал и всякую частную собственность, но когда стоял вопрос о жизни и смерти экономики страны, они шли на откровенные, значительные льготы и привилегии для концессионера, чтобы привлечь и удержать его.

Рассмотрим дела связанные  с коммерческой концессией в практике России.  Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2012 по делу N А21-2768/2012 Требование о  признании незаконным использования  товарных знаков оставлено без удовлетворения, поскольку в составе фирменного наименования ответчика используются созвучные буквенные обозначения, но не совпадающие с охраняемыми элементами товарного знака истца ни по буквальному содержанию, ни по написанию.