Возникновение, развитие и действие суде6ного прецедента

 

Комплексное исследование правовой мысли европейской юриспруденции  о судебном прецеденте как источнике  права, использование ее мощнейшего теоретического потенциала в современной  практике государственно-правового  реформирования будет способствовать решению вопросов принципиальной допустимости судебного правотворчества в  российском праве, преодолению юридического формализма, раскроет возможные перспективы  развития правовой системы России.

 

Современная теория права  нуждается в обобщении результатов  исследований судебного прецедента, выработанных определенными научными школами и основными правовыми  семьями в разные исторические периоды. Необходимость в многоаспектном историко-теоретическом исследовании актуализирована современным состоянием юридической науки, т.к. изучение правовых дефиниций и институтов в рамках одного подхода бесперспективно. Преодолеть такое состояние теории права удастся благодаря преемственности знаний европейской юриспруденции о судебном правотворчестве, обобщению концепций судебного прецедента, разработанных представителями определенных научных школ права, восстановлению и обновлению европейских традиций при определении полномочий судебной власти.

 

Необходим комплексный подход юридической науки к проблемам  судебного прецедента как источника  права в европейской юриспруденции  XVII-XIX вв., прежде всего историко-философское обоснование концепций судебного правотворчества в правовых учениях (естественно-правовой доктрине, теории юридического позитивизма, исторической и реалистической школах права). Недопустимо игнорирование историко-теоретических положений англосаксонской и романо-германской правовых семей. В противном случае правовая наука испытает серьезный пробел в знаниях, который может привести к злоупотреблениям и нарушениям, в силу того что осуществление государственно-правовых реформ напрямую зависит от результатов юридической науки.

 

Для современной науки  ценность и значимость исследований историко-теоретического потенциала европейского правоведения в XVII-XIX вв. при изучении вопросов судебного прецедента как источника права обусловливается наличием солидной научно-практической аргументации и основательной доказательной базы, подтверждающей многоаспектность судебного прецедента и обосновывающей необходимость его комплексного исследования как сложного, многогранного явления, в значительной степени зависящего от исторических, социальных, политических и иных специфических условий существования правовой действительности.

 

Степень разработанности  темы. В отечественной и зарубежной теории и истории государства  и права судебный прецедент получает достаточно объемное теоретико-практическое исследование. Соотношение его с  законом считается одной из самых  дискуссионных и многообсуждаемых тем юриспруденции. Освещаются исторические периоды становления судебного прецедента, анализируются проблемы судебного правотворчества в романо-германской семье и семье общего права. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, как научные статьи, так и диссертационные работы, рассматривающие судебный прецедент в целом либо в рамках национальных особенностей того или иного государства.

 

Теоретико-практическому  исследованию судебный прецедент был  подвергнут еще в дореволюционный  период. Научные труды таких ученых, как Л.Е. Владимиров, Г.В. Демченко, А.Ф. Кони, Н.М. Коркунов, Д.И. Мейер, С.В. Пахман, Л.И. Петражицкий, А.Е. Пресняков, Е.Н. Трубецкой, составили основную теоретическую базу изучаемого источника права.

 

В советский период судебный прецедент официально не являлся  источником права, однако формальный запрет не означал его полного исключения из сферы научных изысканий. Особый интерес проявлялся к анализу  судебной практики, ее функциям, роли и  месту в социалистическом праве. Данным исследованиям посвящены  работы С.Н. Братуся, С.И. Вильнянского, А.Б. Венгерова, В.И. Леушина, А.С. Пиголкина, А.А. Пионтковского, А.Ф. Черданцева.

 

В конце XX - начале XXI в. интерес к проблемам судебного прецедента значительно возрос. Исследование данного источника права получает свое развитие в трудах отечественных и зарубежных ученых-правоведов С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, И.Ю. Богдановской, С.Ю. Бодрова, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, С.К. Загайновой, О.Н. Коростелкиной, В.М. Лебедева, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянца, Ф.М. Решетникова, В.А. Толстика, В.А. Туманова, Ж.-Л. Бержеля, Р. Давида, К. Жоффре-Спинози, Х. Кетца, Р. Кросса, Д. МакКормика, Р. Саммерса, Р. Уолкера, К. Цвайгерта.

 

В то же время многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, остаются открытыми и крайне актуальными. Как показывает анализ юридической  литературы, недостаточное внимание уделяется теоретической аргументации судебного прецедента как источника  права, игнорируются положения правовых доктрин о судебном правотворчестве. Например, за рамками исследований остается правовая мысль естественно-правовой доктрины о полномочиях и прерогативах судебной власти, практически не изучается  концепция судебного прецедента в теории юридического позитивизма  и исторической школе права, остается забытым особо ценный для современного права взгляд реалистической школы  на судебный прецедент как источник права. Современные теоретико-правовые изыскания нуждаются в анализе  философских воззрений Т. Гоббса, Дж. Локка, Й. Бентама, Д.С. Милля, Дж. Остина, Г. Гуго, Ф. К. Савиньи, Г. Ф. Пухты, Р. Иеринга.

 

Изучение юридической  литературы, посвященной вопросам судебного  правотворчества, свидетельствует, что  основное внимание ученых зачастую сосредоточивается  на злободневном вопросе - присущи ли современному российскому суду наряду с правоприменительными функциями  правотворческие, является судебный прецедент  источником права или нет. Несомненно, это весьма важные и требующие  своего квалифицированного разрешения темы правовой науки. Однако наиболее значимыми, своего рода исходными являются историко-теоретические вопросы, в  рамках которых уделяется внимание причинам становления и функционирования судебного прецедента в качестве источника права, понятию и признакам, содержанию и структуре судебного  прецедента, соотношению с другими  источниками права. Достаточно важными представляются проблемы теоретического обоснования судебного прецедента в качестве источника права ведущими научными школами права, вопросы теоретических оснований судебного правотворчества, Поскольку от того, как решаются данные вопросы, что понимается под правовым феноменом и какой смысл вкладывается в термин «судебный прецедент», зависит характер решения проблем, обусловливающих судебное правотворчество и практику применения правовых норм судебными органами.

 

Теоретическая основа диссертационного исследования. При написании диссертации были использованы труды по основным проблемам теории и истории государства и права, философии права, истории политических и правовых учений, среди которых особо следует отметить работы С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, М.И. Байтина, С.В. Боботова, И.Ю. Богдановской, С.Ю. Бодрова, К.А. Волкова, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, В.М. Жуйкова, С.К. Загайновой, И.Ю. Козлихина, О.Н. Коростелкиной, В.В. Лазарева, В.М. Лебедева, Г.В. Мальцева, С.В. Маркина, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянца, К.В. Ображиева, Ф.М. Решетникова, А.К. Романова, В.Г. Румянцевой, А.Я. Сухарева, Ю.А. Тихомирова, В.А. Толстика, В.А. Туманова, И.И. Царькова, А.Я. Юдовской.

 

Существенное влияние  на понимание специфики судебного  прецедента как источника права  в истории европейской юриспруденции  оказали произведения крупнейших представителей политико-правовой мысли Европы, в  частности Й. Бентама, Т. Гоббса, Р. Иеринга, Г. Кельзена, Дж. Локка, Д.С. Милля, Г.Ф. Пухты.

 

Кроме того, исследовались  труды зарубежных авторов Э. Аннерса, П. Арчера, Ж.-Л. Бержеля, Ю. Бэкера, Р. Давида, Р. Дворкина, Э. Дженкса, К. Жоффе-Спинози, Х. Кетца, Р. Кросса, Д. МакКормика, Дж. Постема, Р. Саммерса, Р. Силтала, Р. Уолкера, М. Фондера, К. Цвайгерта.

 

Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные и специальные методы познания: логический, исторический, сравнительно-правовой, системного анализа и синтеза, дедукции и индукции.

 

Большое методологическое значение придается основополагающим установкам диалектики, феноменологии и герменевтики.

 

Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступает комплекс идей, характеризующих судебный прецедент в качестве источника права в общем контексте развития правовой мысли европейской юриспруденции XVII-XIX вв. Предметом исследования является система взглядов, раскрывающая определенные условия развития и функционирования судебного прецедента как источника права, подчеркивающая специфику его проявления и использования в европейской юриспруденции XVII-XIX вв.

 

Цель и задачи исследования. Цель исследования состоит в комплексном  историко-теоретическом и историко-философском  анализе судебного прецедента как  источника права в общем контексте  развития европейской юриспруденции  XVII-XIX вв.

 

Для достижения поставленной цели требовалось решить следующие  задачи:

 

- раскрыть исторические  особенности развития и специфические  приз-наки англосаксонской правовой семьи;

 

- провести исследование  основных закономерностей функционирования  судебного прецедента в качестве  источника права в семье общего  права, проанализировать понятие  судебного прецедента, охарактеризовать  признаки судебного прецедента, исследовать судебный прецедент  в системе с другими источниками  общего права;

 

- изучить правовую доктрину  судебного прецедента, выявить структуру  и содержание судебного прецедента, используемого в качестве источника  права в англосаксонской правовой  семье;

 

- определить особенности  развития и становления романо-германской  правовой семьи;

 

- проанализировать судебный  прецедент как источник права  в романо-германской правовой  семье;

 

- выявить комплекс ключевых  взглядов на судебный прецедент,  представленный ведущими правовыми  учениями европейской юриспруденции  XVII-XIX вв.: естественно-правовой доктриной, теорией юридического позитивизма, исторической и реалистической школами права;

 

- провести теоретическое  обоснование судебного прецедента  в качестве источника права,  используя положения названных  правовых учений.

 

Научная новизна исследования заключается в том, что автором  проведен комплексный, логически завершенный  научный анализ судебного прецедента как источника права в европейской  юриспруденции XVII-XIX вв.

 

Диссертант проводит исследование не только с точки зрения теории и истории права, автор во многом ориентируется на философию права  и историю политических и правовых учений: в центре исследования находятся  клю-чевые положения ведущих правовых учений европейской юриспруденции XVII-XIX вв.

 

Впервые с позиций государственно-правовых доктрин изучен судебный прецедент  как источник права. Опыт естественно-правовой теории, юридического позитивизма, исторической и реалистической школ права позволил сформулировать определенные концепции  судебного прецедента, провести теоретическую  аргументацию данного источника  права, раскрыть его многомерную  сущность и рассмотреть правовую дефиницию в многоаспектном единстве.

 

Основные выводы диссертационной  работы отвечают наиболее актуальным потребностям современной правовой теории и практики. Предлагаемый автором подход к исследованию судебного прецедента как источника права способствует преемственности правового потенциала европейской юриспруденции для развития отечественной юриспруденции, позволяет определить степень востребованности политико-правовой мысли Европы XVII-XIX вв. в современном теоретическом правоведении, привносит качественно новый подход к исследованию правового феномена, обосновывает необходимость дальнейших изысканий при формировании наиболее значимого для современного правового общества и государства взгляда на судебное правотворчество.

 

В диссертационной работе обосновываются и выносятся на защиту новые или содержащие элементы новизны следующие положения:

 

1. Судебный прецедент - категория исключительная и многогранная. Система взглядов и комплекс ключевых положений о судебном прецеденте как источнике права, представленный европейскими правовыми учениями XVII-XIX вв., среди которых центральное место занимают естественно-правовая доктрина, теория юридического позитивизма, историческая и реалистическая школы права, позволяют говорить о существовании определенных концепций судебного прецедента, исходя из которых проводится теоретическая аргументация данного источника права, исследуется его значение и определяется практическая роль.

 

2. В соответствии с положениями  естественно-правовой доктрины судебный  прецедент напрямую зависит от  предоставленной судебной власти  прерогативы дополнять, изменять  и корректировать не всегда  совершенный, содержащий в себе  пробелы закон. Решение суда, возникшее  в рамках реализации таких  прерогатив, может использоваться  правоприменителем в качестве источника права наравне с законом.

 

Концепция естественных прав в единстве с теорией общественного  договора закрепляет особо ценностное полномочие «судьи-чиновника» на защиту граждан, при котором он не только призван исполнять закон при  отправлении правосудия, но и уполномочен в случае пробела в праве применять внепозитивные нормы в обоснование справедливости судебного решения.

 

3. Теория юридического  позитивизма в отличие от естественно-правовой  доктрины определяет приоритет  закона в качестве единственного  источника права и исключает  любые возможные альтернативы  посредством закрепления определенного  статуса судебной власти. Судья  как «государственный чиновник»  обязан лишь применять действующий  закон, истинность которого определяется  формальными основаниями. Научной  концепцией признается, что закон  есть воля суверена, а суд - глас закона.

 

При этом позитивизмом не отрицается судебный прецедент как действующий  источник права. Существование его  обусловлено единообразной практикой  применения законодательных норм. За судебным прецедентом сохраняется  вспомогательная роль, он дополняет  не всегда идеальный закон и устраняет  пробелы в праве.

 

4. В целом правовая мысль  исторической школы предопределила  невозможность существования прецедентного  права. Историческая школа не  рассматривала судебный прецедент  в качестве источника права.  Исключались любые дискуссии  о возможности создания отдельными  индивидами (судьями) правовых норм (судебных прецедентов). Активные  действия расценивались как акты  насилия и воспринимались крайне критически.