Возникновение, развитие и действие суде6ного прецедента

 

Отдельные вопросы деятельности различных судов в области  нормотворчества освещены в работах  ученых-юристов разного периода  и в различных ракурсах. Это  и работы русских ученых конца  XIX - начала XX века: Васьковского Е.В., Загряцкова М.Д., Кокошина Ф.Ф., Коркунова Н.М.,Кистяковского Б.А.., Покровского И.А. и других связанные с анализом проблем судейского усмотрения в отношении норм права в условиях их неясности, противоречивости либо полного отсутствия.

 

Научная новизна исследования. До настоящего времени общая концепция  судебной практики и судебного прецедента в системе российского права  не разработана, она нуждается в  теоретическом обосновании и  четком законодательном регулировании, что и предпринято автором  в данной диссертационной работе. Автором впервые предпринята попытка исследования судебной практики и судебного прецедента в историческом и сравнительных аспектах; так же в комплексе исследованы судебные акты международных судебных органов как источники российского права. Исходя из полученных выводов автором дается необходимое научное обоснование их эволюционирования, а так же в ходе изучения проблемы впервые были выявлены ряд факторов препятствующих поступательному развития этих правовых явлений и даны практические рекомендации по их устранению.

 

10 Новизна исследования  также состоит в специфике  подхода к исследованию поставленной  научной проблемы: впервые применен  комплексный метод изучения природы  судебной практики и судебного  прецедента как сходных, но  не равнозначных правовых явлений,  проведен сравнительный анализ  данных институтов права, а  так же разработаны и предложены  новые элементы понятийного аппарата  теории государства и права  в сфере исследуемых областей  знания.

 

Автором с новых позиций  проводится уточнение категориального  аппарата, в частности, понятий судебной практики и судебного прецедента, что является обстоятельством, гарантирующим  сохранение точности, четкости, стабильности сложившихся юридических понятий  и категорий, специальной терминологии. Выработка такого аппарата в правовой науке практически всегда стояла в числе важных задач, однако автор  впервые ставит эту задачу конкретно  в отношении судебной практики и  судебного прецедента как источников права.

 

Автором сделан вывод о  том, что судейское нормотворчество  не существует без функционального  действия в тесной связи с рассмотрением  конкретных дел. Автор пришел к выводу о том, что одна из основных особенностей судебного правотворчества, это  его вынужденность.

 

Суды общей юрисдикции и арбитражные суды применяют  законы к конкретным отношениям, они  проверяют так же правомерность  применения законов иными органами, например, исполнительной власти, местного самоуправления и должностными лицами по жалобам граждан и юридических  лиц.

 

В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие научные  положения:

 

- в историческом аспекте:  судебная практика и судебный  прецедент

 

формировались как источник права на протяжении всей истории  российского государственности, становления  судебной власти; введение

 

судебной практики и судебного  прецедента в действующую систему

 

источников права в  современный период связано с  принятием Конституции РФ 1993года.

 

в систему источников российского  права входят наряду с международными нормами так же и правоположения, сформулированные международными судебными органами по конкретным делам при осуществлении ими правосудия; судебные решения международных судебных органов содержат правоположения, выявляющие смысл международных норм, объем их содержания, положения, подлежащие защите этими нормами, они несут в себе новое регулирование и становятся источниками международного права и через этот механизм воздействуют на национальное право;

 

в теоретическом аспекте: любой юридический акт может  быть включен в число права  лишь при условии, что он по форме  и содержанию соответствует комплексу  требований формального и материального  свойства и имеет свойство регламентарности (нового регулирования правоотношений);

 

- под судебной практикой  как источником права в широком  смысле

 предлагается понимать  не всю деятельность судов,  а ту ее часть, в рамках

 которой единообразно  восполняется, дополняется либо  заменяется в связи с

 дефектностью норм, регулирование  общественных отношений при

 рассмотрении конкретных дел;

 

- в узком смысле к  судебной практике как источнику  права необходимо

 относить только такие  правоположения судебных актов, которые выработаны

 в ходе рассмотрения  определенных категорий дел;

 

- предлагается судебную  практику в узком смысле определять  как

 определенный прием,  способ разрешения отдельных  категорий дел, в

 результате которого высшими судебными органами в публично доступной

 форме формулируются  новые общеобязательные правоположения,

 восполняющие, дополняющие  или заменяющие действующие нормы  права, в

 целях последующего неоднократного использования в отношении

 неопределенного круга  субъектов права.

 

- предлагается новое понятие  судебного прецедента Судебный  прецедент -

 это общеобязательное  правоположение, сформулированное высшим судом

 при рассмотрении конкретного  дела, восполняющее, дополняющее или

 заменяющее существующее  нормативное регулирование определенных

 общественных отношений.

 

- соотношение судебного  прецедента и судебной практики  определяется

 следующими моментами:  прецедент может стать первым  образцом

 разрешения определенного  дела и тогда деятельность  судов по

 рассмотрению аналогичных  дел будет базироваться на  его основе, то есть

 прецедент порождает  судебную практику;

 

природа акта, принимаемого судебным органом государственной власти во многом обуславливается правовым статусом самого суда. Судебная система власти признаны судьи, то есть должностные лица, замещающие специальный пост в органе судебной власти. Каждый судья (или коллегия судей) наделен властью принятия решения по конкретному, подведомственному ему делу, которое при определенных условиях может стать источником права;

 

решения высших судов Российской Федерации по своей компетенции  и полномочиям могут становиться  источниками права; высшие суды субъектов  Российской Федерации могут принимать  решения - источники права - в рамках тех общественных отношений, регулирование  которых конституционно отнесено к  ведению субъектов Российской Федерации;

 

- судебная практика формируется  от разрешения конкретного дела, путем

 анализа и обобщения  опыта органов судебной власти  на всех уровнях и до

 подтверждения, либо  формулирования новых правоположений на основе

 всей базы высшими  судами, их опубликования и использования  в практике

 как нового правила;

 

-с точки зрения места  судебной практики и судебного  прецедента в системе источников  российского права: это самостоятельный  источник, необходимость возникновения  которого связывается с дефектностью

 

13

 основного (написанного  источника права)- то есть, в случае  пробела закона,

 недостаточности, противоречивости, иного дефекта, либо

 

неконституционности регулирования. Судебный источник в системе российского права - это субсидиарный по своей сути и правовой природе источник по отношению к нормативному источнику;

 

судебная практика и судебный прецедент как источники права  должны иметь свой конституционно закрепленный порядок принятия, сущностные характеристики, порядок вступления в силу, опубликования, использования; - решения конституционных  судов полном объеме отвечают требованиям, предъявляемым наукой теории права  к источникам права, соответственно, должны быть признаны нормативно, они  могут и должны использоваться всеми  правоприменителями при разрешении конкретных дел; - закрепление статуса решений судебных органов конституционного контроля как источников права должно быть сделано путем внесения дополнений в главу 7 Конституции Российской Федерации, в главы 1 и 8 Федерального конституционного закона о Конституционном Суде Российской Федерации, в соответствующие главы актов регионального законодательства, а так же в законодательство о нормативных правовых актах.

 

Теоретическая и практическая значимость исследования. Судебная практика и судебный прецедент - исключительно  прикладные, правоприменительные институты. Развитие и совершенствование которых не может быть не связано с практическим делом правосудия. Проведенное исследование имеет важное практическое значение для становления в России реального механизма судебного правового регулирования возникающих в обществе отношений в случае их неурегулированности законодателем, дефектности подлежащих применению норм, их противоречивости и недостаточности.

 

Сделанные в диссертации  выводы и рекомендации могут быть использованы при совершенствовании  российского законодательства в

 

14 вопросах судопроизводства, статуса суда и его решений, практики судов. Приведенные выводы могут облегчить работу практикующих юристов, сталкивающихся с ситуациями пробельности, недостаточности и дефектности законодательства. Выводы, к которым пришел диссертант в части необходимости и наличия всех оснований к признанию судебной практики и судебного прецедента источниками российского права, позволит не только преодолеть существующие пробелы в законодательстве, но и внести элемент стабильности в условия правоприменения и формирования законодательства Российской Федерации.

 

Результаты исследования, кроме того, могут служить основой  для дальнейшего исследования, теоретической  разработки проблем источников разного  рода актов в сфере права.

 

Фактический материал и выводы, содержащиеся в диссертации, могут  быть использованы в процессе преподавания таких дисциплин, как теория государства  и права, конституционное право, правоохранительные и судебные органы, конституционное судопроизводство и других.

 

Апробация результатов исследования. Теоретические и практические аспекты  проведенного исследования основных проблем, связанных с источниковостью судебной практики и судебного прецедента, нашли отражение в выступлениях автора на семинарах конференциях дискуссиях. По результатам исследования автором опубликованы следующие работы: Судебная практика и судебный прецедент в системе защиты конституционных прав и свобод / Материалы всероссийской научной конференции, Москва, 23 октября 2003 г - 0,5 п.л./; Решения международных судебных, органов в системе источников российского права / Право: теория и практика, №19; Москва 2004 г.-1,0 п.л./; Некоторые проблемы нормативности решения судов/или еще раз об актах судебных органов как особом источнике права / Межвузовский сборник трудов аспирантов и соискателей: Выпуск 2, Москва 2005 г. - 0,5 п.л./.

 

15 Структура работы определяется  целью и задачами исследования, необходимостью последовательного  изложения материала. Диссертация  состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.

 

 

В последнее время исследование проблем, касающихся судебного прецедента как одного из источников права, стало  традиционным не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения.

 

Об этом свидетельствуют  как многочисленные публикации на эту  тему, так и возникающие время  от времени дискуссии по данным вопросам, которые проводятся, как правило, в рамках более общей темы, касающейся правотворчества, источников права  или же разделения властей.

 

Проблема признания судебных решений и судебной практики источниками  российского права постоянно  занимала и продолжает занимать умы  ученых-юристов.

 

Однако, несмотря на повышенное внимание к данной теме, многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, в  том числе и те, которые являются далеко не второстепенными для глубокого  и разностороннего понимания  этого правового феномена, остаются вне поля зрения исследователей.

 

Как показывает анализ отечественной  юридической литературы, посвященной  судебному прецеденту, недостаточное  внимание уделяется, в частности, таким  весьма значимым вопросам, как характер и юридическая природа судебных прецедентов, их виды (классификация), критерии определения их сущности и  содержания, формально-юридические  и функциональные преимущества, а  также недостатки судебных прецедентов  по сравнению с другими источниками  права.

 

Основное внимание отечественных  ученых зачастую сосредоточивается  на весьма злободневном, но не единственно  важном для понимания сути прецедентной формы права вопросе относительно того, является ли прецедент источником современного российского права  или не является таковым; присущи  ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие или  не присущи; не подменяет ли он при  этом и не дублирует ли законодательные

 

органы или делает и  то и другое одновременно1. Несомненно, это весьма важные и требующие своего квалифицированного разрешения вопросы. Однако не менее важными, своего рода исходными, отправными вопросами, позволяющими более четко и более глубоко решать все иные, возникающие в процессе изучения и применения прецедента, являются вопросы, касающиеся его понятия, основных видовых признаков, содержания и форм проявления.

 

Вокруг этих вопросов возникает  немало споров, до настоящего времени  в российской юридической науке  нет единого мнения в данных вопросах: в среде ученых и юристов-практиков  есть как сторонники, так и противники признания судебных решений источниками  российского права.

 

Еще в дореволюционной  юридической науке значение и  место судебных решений в системе  права не определялись одинаково. Как пишет М.Н. Марченко, "говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате тех споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и отличительных признаков судебной практики, сохраняются и по сей день"2. Многообразие позиций по этому поводу в юридической науке подтверждает и Л.И. Петражицкий: "Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым источником обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права"3.