Форма договора ипотеки

1.1. Права и обязанности залогодержателя

        При  пользовании предметом заклада  залогодержатель обязан представлять  регулярный отчет залогодателю (ст. 346ГК РФ). Плоды и доходы могут использоваться на покрытие расходов по содержанию предмета заклада, а также засчитываться в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному залогом обязательству. 
Требовать замены предмета заклада залогодержатель вправе в случае, если возникнет реальная угроза утраты, повреждения или недостачи предмета заклада не по его вине. Обратить взыскание на предмет заклада залогодержатель вправе в случае отказа в замене предмета заклада. 
        Требовать перевода на себя заложенного права залогодержатель вправе при нарушении залогодателем своих обязанностей. В этом случае залогодержатель имеет право принимать меры для защиты заложенного имущества от третьих лиц. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. 
      Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда или без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. 
Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем, однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге. Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда: 
для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 
предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную ценность для общества; 
залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно. 
Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.¹ 
      По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. 
Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна, то залогодержатель имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, а если эта сумма превышает размер обеспеченного залогом требования, разница возвращается залогодателю. 
      Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. 
          Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях: 
когда предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге; 
нарушения залогодателем правил о замене предмета залога; 
утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом замены. 
Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а при отказе залогодателем в его удовлетворении обратить взыскание на предмет залога в случаях: 
нарушения залогодателем правил о последующем залоге; 
невыполнения залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества; 
нарушения залогодателем правил распоряжения заложенным имуществом. 
        Залог прекращается: 
с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 
по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности имущества; 
в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления или замены предмета залога; 
в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной. 
О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке. При прекращении залога залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю. 
        В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. 
Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования, если этому лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству, если не доказано иное. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. 
Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. 
        Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога.²

 

1.3. Содержание и форма договора ипотеки

     Договор об  ипотеке заключается с соблюдением   общих правил ГК о заключении  договора, а также положений Закона  об ипотеке (ст.8 Закона об ипотеке  ).

     Договор об  ипотеке заключается в простой  письменной форме и подлежит  государственной регистрации (п.1 ст.10 Закона об ипотеке ). Требование об обязательном нотариальном удостоверении договора ипотеки отменены с 1 января 2005г, т.е. с момента вступления в силу Федерального закона от 30.12.2004г № 213- ФЗ «О  внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»³.

     Договор об ипотеке считается  заключенным в силу с момента его  государственной регистрации ( п. 1 и 2 ст. 10 Закона об ипотеке).

     Закон допускает  включение соглашения об ипотеке  в кредитный или иной договор,  содержащий обеспечиваемой ипотекой  обязательство. В случае в отношений  государственной регистрации договора  должны быть  соблюдены требования, установленные для договора об  ипотеке.

     По своему  содержании договор  об ипотеке  должен отвечать требованиям   положений ст.9 Закона об  ипотеке,  при отсутствии в договоре  каких-либо данных, указанных в  этой статье, договор не подлежит  государственной регистрации   в качестве договора об ипотеке.

     В  договоре об ипотеке должны  быть указаны :

     1) стороны  договора, в том числе данные  о залогодержателе (ст. 29 Закона  о регистрации прав );

     2) предмет  ипотеке – объект недвижимости  с указанием его наименования, место нахождения и достаточным  для идентификации этого предмета.

     Поскольку  ипотека зданий или сооружении, расположенного на земельном  участке, принадлежащем залогодателю  на праве собственности  или занимаемом им на основании договора аренды, не допускается без ипотеки земельного участка , то земельный участок, на котором находится это здание или сооружения, либо принадлежащее залогодателю право аренды земельного участка также должны составлять предмет ипотеки.

     К договору  об ипотеки земельного участка  должна быть приложена в качестве  обязательного приложения копия  плана (чертежа границ) этого участка,  выданная соответствующим комитетом   по земельным ресурсам и землеустройству  (ст.67 Закона об ипотеки) или  иным органом, осуществляющим  кадастровый учёт.

     Если предметом  ипотеки является принадлежащее  залогодателю право аренды, арендованное  имущество должно быть определенно  в договоре так же,  как если  бы оно само являлось предметом  ипотеки, и должен быть указан  срок аренды ;

     3) право залогодателя  на предмет ипотеки и наименование  органа, осуществляющего государственную  регистрацию, зарегистрировавшего  право залогодержателя в ЕГРП;

     4) Оценка предмета  ипотеки, которая определяется  по соглашению залогодателя с  залогодержателем и указывается  в договоре  в денежном выражении.

     Оценка земельного  участка осуществляется в соответствии  с законодательством, регулирующим  оценочную деятельность.⁴ При этом залоговая стоимость устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем ( ст. 65 Закона об ипотеке ).

     При ипотеке  государственного и муниципального  имущества его оценка  осуществляется  в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом  или в определенном порядке.  В соответствии со ст. 8 Федерального  закона «Об оценочной деятельности  в Российской Федерации» проведение оценки объектов недвижимости, принадлежащий Российской Федерации, субъектом РФ либо муниципальным образованием, при их использовании в качестве предмета залога является обязательным.

     При залоге  объекта, незавершенного строительства,  находящегося в государственной  и муниципальной собственности,  оценка осуществляется по рыночной  стоимости;

     5) существо, размер  и срок исполнения обязательства,  обеспечиваемого ипотекой.

     Обязательство,  обеспечиваемое ипотекой, должно  быть названо в договоре об  ипотеке с указанием его суммы,  основания возникновения и срок  исполнения.

     В тех случаях,  когда обязательства, обеспечиваемое  ипотекой, основана на каком-либо  договоре, в договоре об ипотеке  должны быть указаны стороны  этого договора, дата и место  его заключения. Если сумма обеспечиваемого  ипотекой обязательства подлежит  определению в будущем, в договоре  об ипотеке должны быть указаны  порядок и другие необходимые  условия ее определения.

     Если обеспечиваемое  ипотекой обязательства подлежит  исполнению по частям, в договоре  об ипотеке должны быть указаны   сроки (периодичности) соответствующих  платежей и их размеры либо  условия, позволяющие определить  эти размеры;

     6) указанные  на выдачу закладной. Права  залогодержателя по обеспеченному  ипотекой обязательству и по  договору ипотеки могут быть  удостоверены закладной (ст.13 Закона  об ипотеки). Выдача и Составление  закладной не допускается   и условия о закладной в  договоре ипотеки являются недействительным  в случаях, установленных п.4 ст.13 Закона об ипотеке.

        Закладная  не может быть выдана:

     - если предметом  ипотеки является предприятие  как имущественный комплекс, леса  или право аренды указанного  имущества;

     - если ипотека  обеспечивается денежное обязательство,  сумма долга по которому на  момент заключения договора  не  определена и которое не содержит  условий, позволяющих определить  эту сумму в надлежащий  момент;

     7) указание  всех существующих прав третьих  лиц  на предмет ипотеки  (аренда, ипотека, сервитут, пожизненное  пользование) (ст.12 Залога об ипотеки).

      Кроме того, договор об ипотеке может содержать  условия:

      - о страховании  заложенного имущества;

     - запрете на  отчуждение имущества, являющегося  предметом ипотеки, или о порядке  получения согласия на отчуждения  этого имущества;

      -возможности  залогодатель передавать заложенное  имущество в аренду  временное  безвозмездное пользование или   предоставлять другому лицу право  ограниченного пользования этим  имуществом;

      -возможность  передавать заложенное имущество  в ипотеку (последующая ипотека)  и условиях договора последующей  ипотеки;

      -порядок  обращения взыскания на предмет  залога (по решению суда или  в порядке, определенном нотариально  удостоверенным соглашением);

      - другие  условия, предусмотренные Законом  об ипотеки.

     Уступка прав  по договору об ипотеке. В  соответствии со ст.47 Закона об

 Ипотеки залогодержатель,  если договором не предусмотрено  иное, передать свои права другому  лицу:

• По договору об ипотеке;
• По обеспеченному ипотекой обязательству .⁵

     К отношениям  между лицом, которому уступаются  права, и залогодержателем применяются  нормы ст. 382, 384-386, 388 и 390 ГК о  передаче прав кредитора путем  уступки требования.

¹ Багаев А. Н., Багаева М. В. Как приобрести жилье в кредит по ипотечным программам? // А. Н. Багаев, М. В. Багаева. — Ростов н/Д: Феникс, 2006.

² Русецкий А. Е. Ипотека: как обезопасить себя при совершении сделок с недвижимостью // А. Е. Русецкий. — М.: Эксмо, 2007. 176 с

³ «Парламенская газета», № 1-2, 12.01.2005

⁴ Федеральный закон «Об оценочной деятельности». // Собрание законодательства. – № 31.— 1998. – С. 221 – 232

⁵ Киндеева Е.А.,Пискунова М.Г. Недвижимость: права и сделки. – 2-е изд. ,доп. и перераб 

  М.:Юрайт,2006.С.319.