Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу

К сожалению, ни одно из приведенных понятий не может в полной мере отразить все  те процессы и явления, которые возникают  на стыке двух отраслей познания – уголовного процесса и теории оперативно-розыскной деятельности.

По нашему мнению, наиболее полно и точно  отвечает всем предъявляемым требованиям  термин «уголовно-процессуальная интерпретация  результатов оперативно-розыскной  деятельности», т.е. истолкование полученных оперативно-розыскным путем результатов как в отношении их содержания, так и формы с позиций их возможности и целесообразности использования при расследовании уголовных дел. Этой точки зрения придерживаются В.Т. Томин и М.П. Поляков, которые говорят о возможности появления «нового научного направления – теории уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД».²¹

Проанализировав судебную практику в части оценки и использования при рассмотрении и разрешении уголовных дел результатов  ОРД, Пленум Верховного Суда Российской Федерации²² констатировал, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

В контексте  главной идеи, воплощенной в данном постановлении, важен вывод о  соответствии Конституции Российской Федерации (в том числе правилу  о недопущении к материалам дела доказательств, добытых с нарушением закона) положения об использовании  результатов ОРД в качестве доказательств  по уголовным делам. Принимая такое  принципиальное решение Верховный  Суд не мог не обратить внимание на новую редакцию закона «Об ОРД» исключившего данное правило из статьи, регулирующей вопросы использования результатов ОРД. Тем не менее, решением Пленума Верховного Суда Российской Федерации итоги оперативной деятельности соответствующих служб допущены в уголовное судопроизводство в качестве судебных доказательств (при выполнении перечисленных в постановлении условий).

Такое положение  в значительной степени объясняется  тем, что в законе не регламентирована процедура процессуального закрепления  результатов оперативно-розыскной  деятельности, которая позволила  бы решить вопрос об их достоверности  и допустимости в качестве доказательств, а также порядок их передачи органу дознания, следователю и суду. Так, согласно ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» речь идет о том, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

В связи  с этим первоначально необходимо определиться по поводу отраслевой принадлежности оперативно-розыскных мероприятий, которые могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании. Мы полагаем, что с того момента, как закон позволил использовать результаты оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания. И регламентировал судебное санкционирование некоторых из них, а стало быть, породил определенные уголовно-процессуальные отношения по поводу и в связи с оперативно-розыскной деятельностью – определил место, процедуру процессуального оформления оперативно-розыскных мер, порядок и условия использования их в качестве доказательств, все это должно регламентироваться в уголовном процессе, и исключительно нормами Уголовно-процессуального кодекса и отдельного федерального закона.

Оперативно-розыскная  деятельность наиболее приближена к  фактам совершения преступления, и  во многих случаях только благодаря  применению технических средств  записи в ходе оперативных мероприятий  до суда возможно довести сговор соучастников, вымогательство, шантаж, а также действия организатора преступления, который нередко остается «за кадром».²³

Но с  другой стороны, оперативные сведения, полученные вне процессуальных условий  и гарантий, не обладают достоверностью, которая обеспечивает доказательствам  уголовно-процессуальный порядок их получения. И в этом смысле дискуссионным  является вопрос о нормативном закреплении  оперативной информации в системе  фактических данных по уголовному делу.

Законодатель  констатирует, что любая информация, полученная посредством оперативно-розыскных  мероприятий, может стать судебным доказательством только в том  случае, если она «войдет» в уголовное  судопроизводство процессуальным путем. Пока такой путь не использован, она остается вне процесса, имея сугубо ориентирующее значение. Ибо не может быть «не процессуального пути в процесс».²⁴

Правовой  статус материалов определяет и порядок  введения их в процесс. Документы  и предметы, которые признаются вещественными  доказательствам, в соответствии со ст. 81 УПК РФ должны быть подробно описаны в протоколе осмотра (применительно к аудио-, видеозаписи и кинодокументам это означает их прослушивание или просмотр) и приобщены к делу постановлением лица, производящего дознание, предварительное следствие, или определением (постановлением) судьи. Учитывая не процессуальное происхождение документов, полученных оперативным путем, в тех случаях, когда принимается решение о приобщении их к делу, т.е. о придании им статуса уголовно-процессуальных доказательств, вынесение такого постановления (определения) в УПК РФ должно быть признано обязательным.

Оптимальным вариантом вовлечения результатов  оперативно-розыскных мероприятий  в уголовно-процессуальную деятельность является их истребование и представление  в порядке ст. 86 УПК РФ с фиксацией этих обстоятельств в составляемом с соблюдением ст. 166 УПК РФ протоколе представления предметов и документов. С учетом того, что результаты оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ст. 11 ФЗ РФ «Об ОРД»), необходимо внести дополнения в ст. 86 УПК РФ.

Гущин А.Н. полагает в своей диссертации, что ст. 86 УПК РФ целесообразно дополнить ч. 4 следующего содержания: «Предметы и документы, отражающие результаты оперативно-розыскных мероприятий, могут быть истребованы от органов осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в порядке и случаях, установленных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Часть 1 ст. 86 УПК РФ дополнить следующим положением: «Доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть использованы в доказывании по уголовным делам после их представления в уголовный процесс с указанием их происхождения и отражения этих обстоятельств в протоколе представления предметов и документов, оформленном в соответствии с требованиями настоящего Кодекса».

Особую  сложность представляет вопрос о  возможности использования в  уголовно-процессуальном доказывании  предметов и документов, полученных в результате проведения негласных, законспирированных оперативно-розыскных  мероприятий с использованием конфиденциального  сотрудничества и специальной техники, фиксирующей неясное визуальное или аудиовизуальное наблюдение, связанных с вторжением в область охраняемых Конституцией РФ прав и свобод граждан.²⁵ Правовая природа представления предметов и документов (доказательств) оперативно-розыскным органом является совершенно иной, нежели при представлении их другими участниками процесса. Она определяется тем, что оперативно-розыскные органы, осуществляя возложенную на них государством функцию по борьбе с преступностью, обязаны представлять доказательства органам ведущим производство по делу, в то время как в ч. 2 ст. 86 УПК РФ речь идет о праве представления доказательств. Общим в этих случаях является лишь то, что фактически представляются не доказательства, а предметы и документы, которым еще предстоит получить статус доказательств. В полном соответствии с этим положением УПК находятся содержание ч. 2 и ч. 3 ст. 11 ФЗ РФ «Об ОРД», где предусматривается, что одной из форм реализации результатов ОРД является представление их в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Такое представление производится на основе постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Само по себе постановление не предопределяет введение оперативно-розыскных материалов в систему доказательств. Вопрос о принятии данных материалов должен решаться следователем, прокурором и судом, которые могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении оперативно-розыскных материалов, если установят, что они не относятся к делу или не удовлетворяют требованиям допустимости.

Из сказанного следует, что норма о представлении  доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ) требует дополнения, закрепляющего обязанность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представить органу предварительного следствия, прокурору, суду находящиеся в их распоряжении оперативные материалы, имеющие доказательственное значение, по чьей бы инициативе они не происходили, при условии, если это не нарушит правила конспирации.

Несмотря  на то, что вопрос о представлении  материалов, добытых в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, как это уже упоминалось, решен  в ФЗ РФ «Об ОРД», указанные предложения не утратили своей актуальности, поскольку они имеют уголовно-процессуальную природу и, следовательно, место им в УПК, которым руководствуются органы дознания, следователи, прокуроры и судьи. К сожалению, в УПК РФ эти предложения должного отражения не нашли и вопрос о совершенствовании вышеупомянутой нормы остается открытым.

Кроме оперативных  материалов, являющихся результатами оперативной фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, могут быть представлены и документы, полученные в процессе оперативно-розыскной  деятельности; акты (протоколы) проведения ОРМ, к которым могут быть приложены  копии накладных, отражающих движение материальных ценностей, ставших предметом  преступных посягательств, ксерокопии почтовых отправлений, справки о  производстве специальных исследований и так далее.

Представленные  материалы приобретут впоследствии либо процессуальное положение «иных  документов» (ст. 84 УПК РФ), либо вещественных доказательств (ст. 81 УПК РФ) и останутся затем в деле в этом процессуальном качестве.²⁶ Проведенные в процессе доказывания следственные действия по проверке представленных доказательств (предметов и документов) не преобразуют их процессуальной формы и не вытесняют их из доказывания, а лишь подтверждают или опровергают содержащуюся в них информацию посредством получения новых доказательств.

§2. Процессуальные аспекты применения оперативно-розыскной информации при производстве по уголовному делу

Оперативно-розыскная  деятельность по своему характеру и  особенностям (негласность ряда проводимых оперативно-розыскных мероприятий, ограничение прав лиц, в отношении  которых проводятся данные мероприятия, отсутствие ряда гарантий, имеющихся  в уголовно-процессуальной сфере  и т.д.) чревата опасными нарушениями прав и свобод человека. Именно поэтому использование оперативно-розыскных средств требует чрезвычайной осторожности и должно быть строго регламентировано законом.

В действующем  законодательстве предусмотрены и  на практике применяются две формы  использования результатов ОРД  в доказывании по уголовным делам.

Это во-первых, использование результатов данной деятельности для подготовки и осуществления  следственных и судебных действий (ч. 1 ст. 11 ФЗ РФ «Об ОРД»).

Во-вторых, представление соответствующими органами данных (информации), полученных в ходе ОРД, об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу и используемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом для формирования доказательств.²⁷

Проблема  состоит в том, чтобы использовать эти данные, не расшифровывая негласного способа их получения. Следователю могут сообщаться данные о еще не доказанных процессуальным путем обстоятельствах преступления, о сообщниках подозреваемого (обвиняемого), о месте нахождения похищенного или орудий преступления и т.д. Получив такие данные, следователь может соответствующим образом построить допрос подозреваемого (обвиняемого), правильно произвести обыск, получив в результате этих следственных действий необходимые доказательства.

Наибольшие  проблемы вызывает использование результатов  ОРД в качестве доказательств  по уголовным делам, т.к. в этом случае необходимо, сохраняя конспиративный характер ОРМ, найти способы интерпретации их результатов и преобразования оперативной информации в доказательства.²⁸

Как отмечалось, оперативные данные имеют тот  же первоисточник, что и доказательства (результаты следственных действий), однако их форма существенно отличается от доказательств. Различия проводятся прежде всего по степени достоверности  содержащейся в них информации. Однако это суждение нуждается в уточнении, ибо достоверность степеней не имеет. Поэтому различие состоит в том, что полученные в результате этой деятельности оперативные данные не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании непосредственно, а  должны преобразовываться в доказательства в соответствии с процессуальным законом.

Материалы ОРД можно подразделить на следующие  направления:

1) указывающие  на местонахождение информации;

2) предметы  и документы, полученные в результате  мероприятий, связанных с ограничением  конституционных прав граждан  или не связанных с таковыми:

3) сигналы  (информация, полученная от сторонних  лиц и негласных сотрудников).

Указанные материалы могут быть реализованы  в качестве:

а) повода для возбуждения условного дела по ст. 140 УПК РФ;