Банковская гарантия

а) отчуждаемые;

б) ограниченно отчуждаемые (например, когда права принадлежат  лицу, имеющему соответствующее разрешение, и основаны на обязательстве, для  получения исполнения по которому необходимо также соответствующее разрешение (в частности, получение ограниченно оборотоспособного имущества и т.п.);

в) неотчуждаемые (например, права, неразрывно связанные с личностью  кредитора: требования об алиментах  и возмещение вреда, причиненного жизни  и здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом).

Соответственно неотчуждаемые  права не могут быть предметом  залога. Отчуждаемые права, в свою очередь, можно разделить на:

а) права требования, залог  которых не требует согласия должника, если иное не определено договором (в  качестве примера можно привести права кредитора по денежным обязательствам (в частности, владельца банковского  вклада либо счета к банку), продавца по истребованию денежных средств за поставленные товары, депонента к  депозитарию и т.п.);

б) права на чужое имущество, залог которых требует согласие как должника, так и собственника имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ) (например, право аренды).

Аналогичные разграничения  можно произвести в отношении  ограниченно отчуждаемых прав. При  этом необходимо указать, что ограниченная отчуждаемость прав не препятствует заключению договора их залога (если, конечно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) с залогодержателем, не имеющим необходимого разрешения. Однако исполнить обязательство  в данном случае (например, передать ограниченно оборотоспособное имущество) кредитор может только лицу, которое  имеет необходимое разрешение.

При залоге прав необходимо учитывать следующие особенности:

1) залогодателем может  быть только лицо, которому принадлежит  закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ);

2) заложено может быть  только действующее право, то  есть право с определенным  сроком действия может быть  заложено лишь до истечения  срока его действия (п. 2 ст. 54 Закона РФ "О залоге"), например согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в договоре ипотеки прав аренды должен быть указан срок аренды;

3) в договоре о залоге  прав наряду с условиями, предусмотренными  действующим законодательством,  должно быть указано лицо, которое  является должником по отношению  к залогодателю (ст. 55 Закона РФ "О залоге");

4) обеспечивающее лицо  обязано уведомить своего должника  по обязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав (ст. 55 Закона РФ "О залоге");

5) обеспеченная сторона  вправе выступать в качестве  третьего лица в ходе судебных  разбирательств, касающихся заложенного  права (ст. 57 Закона РФ "О залоге");

6) в случае неприменения  обеспечивающим лицом мер, необходимых  для защиты заложенного права  от посягательств со стороны  третьих лиц, обеспеченная сторона  вправе самостоятельно предпринимать  данные меры (ст. 57 Закона РФ "О залоге").

При залоге прав в случае неисполнения обеспеченного обязательства  кредитором действуют общие правила  обращения взыскания на заложенные права и их реализацию путем продажи  с публичных торгов. Единственное отличие заключается в том, что  по результатам публичных торгов в данном случае заключается договор  уступки права требования, а не договор купли-продажи предмета залога, имеющий место при залоге вещей.⁸

Остановившись лишь на отдельных  видах залога, можно сделать вывод  о том, что залог есть самый  надежный из всех способов обеспечения  требования, поскольку поручительство основано главным образом на доверии  к лицу, неустойка является только побудительным средством к исполнению обязательства, а залог есть обеспечение, заключающееся в самом имуществе  должника, эквивалентное стоимости  основного обязательства, и тем  самым это обеспечение построено  на доверии к вещи.

Заключение

Проведя комплексное исследование правового регулирования банковского  гарантии как способа обеспечения  обязательства, сформулируем следующие  выводы:

1.  В настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.

Во внутригосударственном  и во внешнеторговом коммерческом обороте  большая роль отводится документам, изданным МТП.

2. Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

3.  Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии.

Они заключаются в следующем.

Во-первых. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в  письменную форму одностороннее  обязательство, в соответствии с  которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому  гарантией обязательству определенную денежную сумму.

Во-вторых. Право бенефициара  в отношении гаранта может  быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое  должно соответствовать условиям, предусматриваемым  самой банковской гарантией.

В-третьих. Гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает  гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты  и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда  размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить  основанием к отказу гаранта в  удовлетворении требований бенефициара.

В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит от основного  обязательства. Законодатель очень  четко формулирует это обстоятельство.

В-пятых, банковская гарантия, как правило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное.

В-шестых, принадлежащее  бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено  иное (ст.372 ГК РФ).

В-седьмых, банковская гарантия, согласно ст.373 ГК, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

В-восьмых, банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).

Наконец, девятое, если можно  так выразиться, "свойство" банковской гарантии, заключающееся в предоставлении определенных требований по ней.

5. Содержание соглашения  принципала (должника) и гаранта  о выдаче банковской гарантии  определяется по их взаимному  согласию. Одним из наиболее важных  условий является условие о  порядке выплаты и объеме вознаграждения, подлежащего выплате принципалом  гаранту.

Следующим весьма важным условием, подлежащим согласованию между принципалом  и гарантом, является условие о  возможности или невозможности  регрессного требования гаранта  к принципалу в случае выплаты  им денег бенефициару.

6. Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления  гаранту бенефициаром требования  об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п.1 ст.374 ГК).

Прекращение обязательств гаранта  перед бенефициаром происходит по следующим  основаниям (п.1 ст.378 ГК):

1) уплата бенефициару  суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного  в гарантии срока, на который  она выдана;

3) отказ бенефициара от  своих прав по гарантии и  возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от  своих прав по гарантии путем  письменного заявления об освобождении  гаранта от его обязательств.

Также исследование данной темы позволило сформулировать следующие  предложения по совершенствованию  действующего законодательства в данной сфере.

1. Во-первых, в ГК РФ урегулированы вопросы, связанные лишь с предоставлением банковских гарантий, что является искусственным ограничением. Такие гарантии могут предоставлять лишь кредитные учреждения и страховые компании. На практике и другие организации могут заключать соглашения, идентичные гарантийным, но их правовое положение в случае возникновения спора остается недостаточно урегулированным. Поэтому следует урегулировать в законодательстве предоставление гарантий иными организациями.

2. Вопросы регулирования банковских гарантий в ГК РФ изложены несколько противоречиво. Договор о гарантиях не привязан к договору о ссуде между кредитором и заемщиком, что делает положение гаранта неопределенным. К числу недостатков можно отнести то, что гарант обязан удовлетворить требование безотносительно выполнения обязательств со стороны заемщика, у гаранта нет прямого права требовать от заемщика выполнения своих обязательств и у гаранта нет однозначного права требовать от кредитора отказаться от обращения за гарантией, если ему вернули ссуду.

Для эффективного функционирования данного института очень важно  защитить самого гаранта. Ни одна программа  гарантий не начнет работать до тех  пор, пока гарант не будет уверен в  своей правовой защите в отношениях с кредитором, к примеру, в случаях, когда требование на выплату гарантии поступает тогда, когда отказа заемщика от погашения ссуды не было и в  помине. Кроме того, гарант должен быть уверен, что у него имеется закрепленное законом право регресса по отношению  к заемщику, который отказался  от погашения ссуды, вынуждая тем  самым гаранта улаживать вопрос об убытках с кредитором. Соответственно, и малое предприятие, участвующее  в сделке с гарантией, должно быть уверено, что его права защищены законом и что оно не заключает  договор, который может поставить  его на грань банкротства.

 

 

 

 

Список  литературы

1. «Гражданский кодекс РФ (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ;
2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 735;
3. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" // "Вестник ВАС РФ", N 3, 1998;
4. Катвицкая М.Ю. «Банковские заемные средства. Новое в законодательстве»   - М.: Деловой двор, 2009. – 165с.;
5. Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 80 - 83;
6. Шикова Е.А. Статья "Правовые проблемы залога ценных бумаг". Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 4 / Под ред. проф. М.И. Брагинского. М.: Издательство НОРМА, 2002. С. 214 – 215;
7. Гражданское право: В 4 томах. Том 3: Обязательственное право: Учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное. – М.: 2008. Под ред. Е.А.Суханова. 766 с.;
8. Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 – 6-е изд., перераб и доп. Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2008. – 784 с.;
9.   Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М., 2009.
10. Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч.1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2002. С.436;
11. Гражданский кодекс РФ. Ч.1: Научно-практический комментарий. /Под ред.А.Н. Мозолина - М., 2009. С.579.;
12. Михайлов Д.М. Международные контракты и расчеты. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2008. с. 447;
13. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2002. С. 597;
14. Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3.;
15. Николюкин С.В. Институт банковской гарантии как регулятор исполнения обязательств // Юрист. - М.: Юрист, 2011, № 3. - С. 16-22;
16. Ерпылева Н. Ю. Структура, форма и содержание банковских гарантий в международном банковском праве // Банковское право. -М.:Юрист, 2011, №2.-С.41-48;
17. Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3.;
18. Львова Е.С. Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательства или судебной практики? // Банковское право. 2010. N 1. С.26 - 27.;
19. Международное частное право: Современные проблемы. /Под ред. Чистякова В.К. - М., 2008. С.398 - 399.;
20. Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // Законы России: опыт, анализ, практика", 2006, N 12;
21. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика", N 12, 2003. С.23;
22. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств: эволюция и перспективы // Право и экономика, N 10, 2003;
23. Буркова А.Ю. Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение // Банковское право", 2007, N 1
24. Голышев В.Г. Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы // Банковское право, N 2, 2003;
25. О.М. Олейник «Банковская гарантия и проблемы ее применения». Хозяйство и право.№1.1996. с. 64-73;
26. Российская газета. №12 . 2007. 4 декабря.;
27. Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45. С.1 - 2; N 46. С.5.;
28. Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики // Право и государство. 2009. № 10 С.86 – 89;
29. Вершинин С.Н. Особенности выдачи банковской гарантии в законодательстве Российской Федерации // Банковское право", 2007, N 2;
30. Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика, 2005, № 11, 12.