Банковская гарантия

Подтвержденная банковская гарантия может быть подтвержденна в полной сумме либо частично другим банком – подтвержденная банковская гарантия, который несет перед бенефициаром солидарную ответственность.

В выдаче банковской гарантии могут участвовать сразу несколько  банков, действующих через основной банк-гарант, в этом случае выдается синдицированная (консорциальная) гарантия банка. Такие гарантии применяются в крупных (в том числе, в международных) сделках, и чем больше банков задействовано в выдаче гарантии, тем более дорогостоящей является эта услуга.

 

 

 

Глава 2. Банковская гарантия как сделка, обязательство, возникающее из банковской гарантии

2.1 Гарант  – субъект банковской гарантии    

Банковскую гарантию характеризует  особый субъектный состав. Гарантами  могут быть банки, иные кредитные  учреждения, имеющие лицензию на совершение банковских операций, либо страховые  организации, созданные в соответствии с Законом РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 (в ред. от 29 ноября 2007 г. N 287) "Об организации страхового дела в Российской Федерации".⁴

Лицо, обращающееся к гаранту  с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к  гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве. Основные черты:

1. Банковская гарантия  представляет собой облекаемое  в письменную форму одностороннее  обязательство, в соответствии  с которым гарант обязуется  уплатить бенефициару-кредитору  по обеспечиваемому банковской  гарантией обязательству определенную  денежную сумму.

Право бенефициара в отношении  гаранта может быть реализовано  путем предъявления письменного  требования, которое должно соответствовать  условиям, предусматриваемым самой  банковской гарантией.

2. Банковская гарантия  должна выдаваться на возмездной  основе. Согласно п. 2 ст. 369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. ГК РФ не содержит никаких правил, позволяющих определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты.

Эти вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Необходимость такого соглашения предопределяется также  нормой о том, что право гаранта  потребовать от принципала в порядке  регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379).

3. Банковская гарантия  является безотзывной, поскольку  не может быть отозвана выдавшим  ее гарантом. Права бенефициара  по банковской гарантии непередаваемы,  так как принадлежащее бенефициару  требование к гаранту не может  быть передано другому лицу (ст. 371 и ст. 372 ГК РФ).

Оба эти правила носят  диспозитивный характер. Самой гарантией  может быть предусмотрено и право  гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях, и право  бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу.

Основная обязанность  гаранта состоит в удовлетворении письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением условий  гарантии. ГК РФ устанавливает также сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности гаранта, связанные с рассмотрением требования бенефициара. В частности, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (ст. 375 ГК РФ).

Оценка того, является ли срок, затраченный гарантом на рассмотрение требования бенефициара, разумным, должна производиться судом при рассмотрении спора между гарантом и бенефициаром с учетом всех конкретных обстоятельств  такого спора. Данное обстоятельство имеет  большое практическое значение для  определения момента, с которого гарант может считаться должником, просрочившим денежное обязательство. От этого зависит объем ответственности  гаранта.

4. Одна из главных отличительных  черт банковской гарантии, выделяющих  ее из круга всех остальных  способов обеспечения исполнения  обязательств, - независимость банковской  гарантии от основного обязательства.  Можно констатировать практически  полное отсутствие какой-либо  связи между обязательством гаранта  уплатить соответствующую сумму  бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией.

Более того, в ГК РФ специально подчеркивается, что предусмотренное  банковской гарантией обязательство  гаранта перед бенефициаром не зависит  в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение  исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться  ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

5. Прекращение банковской  гарантии допускается по ограниченному  перечню оснований прекращения  банковской гарантии (ст. 378 ГК РФ). Все они связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара.

Таким образом, инициатива в  формировании отношений по поводу банковской гарантии принадлежит принципалу. По его письменной просьбе и выдается гарантия. Позиция, которую занимает бенефициар, юридического значения не имеет. Хотя на практике, инициатива должника  продиктована требованиями кредитора. К примеру, при заключении договора купли-продажи, при котором предусматривается  возможность оплаты товара в рассрочку, продавец может потребовать, чтобы  обязательства покупателя по оплате товара обеспечивались банковской гарантией. Желание стать гарантом выражается банком или иным кредитным учреждением  путем выдачи соответствующего письменного  свидетельства.

Отмеченные характерные  черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу, твердым  обеспечением исполнения обязательств. В этом заключается ее привлекательность  для кредиторов, что может послужить  причиной широкого применения банковской гарантии в имущественном обороте.

2.2 Форма  банковской гарантии

Из определения банковской гарантии, данного в ст. 368 ГК, следует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие  от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и  указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим  законодательством такие последствия  несоблюдения письменной формы прямо  не предусмотрены. Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это  есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала - бенефициар приобретает право требовать  получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому  банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы). В связи  с этим в ст. 3 Унифицированных  правил МТП для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. подчеркнуто, что тексты самих гарантий, как  и другие документы, связанные с  ней, должны быть ясными, точными и  исключать спорные моменты.⁵

Заключению договора о  предоставлении банковской гарантии предшествует заключение основной сделки в обеспечение  обязательств принципала, по которой бенефициару выдается банковская гарантия и которая предопределяет выбор гаранта и условия самой гарантии.

Если заключаемый между  гарантом и принципалом договор  о предоставлении банковской гарантии является двусторонним и взаимным, то выдаваемая на его основе банковская гарантия может быть только односторонней  сделкой, поскольку устанавливает  обязательства гаранта в отношении  бенефициара, не принимавшего непосредственного  участия в заключении указанного договора, но оказавшего определяющее влияние на установление содержания его условий, поскольку именно соглашение бенефициара и принципала предопределяет содержание будущей гарантии.

Помимо ст. 368 нормы ГК РФ недвусмысленно указывают, что банковская гарантия имеет письменную форму  и оформляется в виде отдельного документа, передаваемого бенефициару:

- банковская гарантия  вступает в силу со дня ее  выдачи, если в гарантии не  предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ);

- требование бенефициара  должно быть представлено гаранту  до окончания определенного в  гарантии срока, на который  она выдана (п. 2 ст. 374 ГК РФ);

- требование бенефициара  и приложенные к нему документы  должны соответствовать условиям  гарантии (абз. 1 п. 1 ст. 376 ГК РФ);

- обязательство гаранта  перед бенефициаром по гарантии  прекращается вследствие отказа  бенефициара от своих прав  по гарантии и возвращения  ее гаранту (пп. 3 п. 1 ст. 378 ГК РФ).

Банковская гарантия должна иметь и доказательственную силу, поскольку неправомерный отказ  гаранта удовлетворить требования бенефициара о выплате денежной суммы по банковской гарантии повлечет обращение последнего в суд с  исковым заявлением о взыскании  денежных сумм. Не имея письменной гарантии, будет достаточно сложно доказать наличие  соответствующего обязательства гаранта.

Следовательно, письменное оформление обязательства гаранта  перед бенефициаром в силу требований ст. 368 ГК РФ является обязательным условием действительности гарантии.

2.3 Содержание  банковской гарантии

 

Условия, составляющие содержание гарантии:

1. наименование гаранта;

2. наименование принципала;

3. наименование бенефициара;

4.ссылка на основной  договор, в котором предусмотрена  необходимость выдачи гарантии;

5. максимальная денежная  сумма, подлежащая выплате;

6. срок, на который выдана  гарантия, или иной юридический  факт, при наступлении которого  прекращается гарантийное обязательство;

7. правила осуществления  платежа;

8. положение, направленное  на сокращение суммы гарантийных  выплат.

Объем и детали перечисленных  условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между  гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны  наименование гаранта; сумма, на которую  выдана гарантия; срок, на который она  выдана.

Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности  передачи бенефициаром требования права  третьему лицу должно быть оговорено  в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта  с принципалом выдается бенефициару  с правом передачи требования из нее  третьему лицу, то гарант теряет право  регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает  абстрактный характер.

Объем обязательства гаранта  по банковской гарантии определен ст. 377 ГК, согласно которой предусмотренное  банковской гарантией обязательство  гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства  могут быть различными и включать условия о начислении процентов  на основную сумму.

В отличие от этого ответственность  гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в  гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Иначе говоря, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах – задержка выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованный отказ в выплате и т. п.

 

Глава 3. Процедура реализации и прекращения  прав по банковской гарантии

3.1 Соглашение о выдаче банковской гарантии

 

Содержание соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному  согласию. Главное в указанном  соглашении составляют условия об обязательствах по выдаче гарантии в интересах принципала, о порядке удовлетворения письменного  требования бенефициара, о вознаграждении, причитающемся гаранту, об условиях и объеме регрессной ответственности  принципала.

 За выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). При этом в законе отсутствуют правила, позволяющие определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты. Поэтому данные вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Отсутствие в соглашении о выдаче банковской гарантии условия о выплате вознаграждения гаранту принципалом, а также условий, определяющих размер и порядок выплаты такого вознаграждения, не может расцениваться в качестве основания для признания недействительной самой банковской гарантии. Дело в том, что соглашение о выдаче гарантии касается отношений принципала и гаранта, но никак не отношений гаранта и бенефициара. При отсутствии в соглашении между гарантом и принципалом условия о вознаграждении его размер должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК.