Регулирование брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг

•  брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и депозитарная деятельность;
•  клиринговая деятельность и депозитарная деятельность;
•  деятельность по организации торговли и клиринговая деятельность.

Согласно ст. 10 Закона о рынке ценных бумаг  деятельность по ведению реестра  не может быть совмещена с другими  видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Некоторые  ограничения на совмещение деятельности расчетного депозитария и расчетного клирингового центра с иными видами профессиональной деятельности установлены  также в Постановлении ФКЦБ РФ от 20.01.1998 г. № З, которое формально еще действует.

В соответствии со статьей 2 Закона о рынке ценных бумаг профессиональную деятельность на фондовом рынке могут осуществлять только юридические лица. Вместе с  тем действующее законодательство крайне слабо регламентирует вопрос об организационно-правовой форме профессиональных участников. Так, Закон о рынке  ценных бумаг содержит на этот счет только указания в отношении дилерской деятельности и деятельности фондовой биржи: дилером может быть только коммерческая организация, а фондовая биржа может создаваться лишь в форме акционерного общества или некоммерческого партнерства. В отношении других профессиональных участников Законом о рынке ценных бумаг подобных требований не установлено. Более подробно вопросы организационно-правовой формы профессиональных участников урегулированы Постановлением ФКЦБ РФ от 23.11.98 г. № 50 «Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации». Однако, этот акт в настоящий момент фактически утратил силу, так как еще до отмены Постановления ФКЦБ РФ от 15.08.2000 г. № 10 «Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» он применялся в части, не противоречащей последнему.

Законодатель  должен устранить имеющиеся недостатки в части правового регулирования  вопросов организационно-правовой формы  профессиональных участников и четко  определить, в какой организационно-правовой форме могут создаваться субъекты всех видов профессиональной деятельности. При этом необходимо закрепить, что  профессиональные участники рынка  ценных бумаг, осуществляющие брокерскую, депозитарную, клиринговую деятельность, деятельность по управлению ценными  бумагами и ведению реестра владельцев ценных бумаг создаются исключительно  в форме коммерческих организаций.

Главной проблемой, связанной  с деятельностью СРО, является противоречивость их статуса, заложенная в положениях Закона "О рынке ценных бумаг" и усугубленная ведомственными актами ФКЦБ России.      Противоречивость статуса СРО вытекает из того, что, с одной стороны, это "добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг... функционирующее на принципах некоммерческой организации" (ст. 48 Закона "О рынке ценных бумаг"). С другой стороны, как путем толкования положений Закона "О рынке ценных бумаг", так и в рамках ведомственных актов ФКЦБ России предпринимаются попытки возложить на СРО функции и полномочия, которыми субъекты гражданских правоотношений в принципе обладать не могут. Речь идет о наделении СРО элементами регулятивных функций государственных органов. 
К числу такого рода полномочий относилось, в частности, участие СРО в лицензировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 38 Закона "О рынке ценных бумаг" "Основы государственного регулирования рынка ценных бумаг" лицензирование деятельности профессиональных участников относится к способам государственного регулирования рынка ценных бумаг. Согласно п. 6 ст. 42 того же Закона на ФКЦБ России возложена функция установления порядка и осуществления лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В ведомственных же актах этого органа  речь, в частности, идет о Постановлении ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональных деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" (далее - Постановление N 50) - предусматривалось участие СРО в процессе лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Например, Постановление N 50 устанавливает порядок, предусматривающий необходимость представления в СРО заявления на выдачу лицензии и необходимых для ее получения документов (п. 3). СРО принимает решение о выдаче ходатайства на выдачу лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг (п. 3.4) и передает в ФКЦБ России документы заявителя с приложением ходатайства или уведомления об отказе в выдаче ходатайства. 
В соответствии со ст. 49 Закона "О рынке ценных бумаг" СРО наделяются в числе прочих следующими правами:

• получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов;
• разрабатывать стандарты и правила;
• контролировать соблюдение своими членами принятых правил и стандартов. 
            По всей видимости, буквальное толкование приведенных положений Закона должно означать, что СРО могут, во-первых, получать информацию о результатах проверок, проведенных уполномоченными государственными органами, а во-вторых, контролировать лишь соблюдение своих собственных правил своими же членами. В результате расширительного толкования данных положений в рамках ведомственных актов ФКЦБ России сложилась практика активного привлечения СРО к проведению плановых и внеплановых проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. При этом предметом проверок со стороны СРО являются вопросы соблюдения членами СРО не только стандартов и правил, но и законодательства в целом. 
  Наделение СРО элементами полномочий органов государственного регулирования вступало в противоречие с основными началами гражданского права, сформулированными в п. 1 ст. 1 ГК РФ, согласно которым "гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений". Таким образом, возникала противоречивость статуса СРО, состоявшая в том, что, будучи субъектами гражданского права, они либо путем расширительного толкования положений Закона "О рынке ценных бумаг", либо ведомственными актами ФКЦБ России наделялись полномочиями, вступающими в конфликт с принципом равенства субъектов гражданских правоотношений, закрепленных в ГК РФ.

2  Анализ  действующей практики  регулирования профессиональной деятельности  на рынке ценных бумаг в РФ

2.1. Регулирование  брокерской и дилерской деятельности  Федеральной  службой по финансовому  рынку

 Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ), являвшаяся федеральным органом исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг согласно Указу Президента России В.В. Путина № 314 от 9 марта 2004 г., упразднена. Тем же Указом Президента России создана Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР). Согласно Постановлению Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 317 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам» Федеральная служба по финансовым рынкам является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности). Федеральная служба по финансовым рынкам находится в ведении Правительства РФ.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» Правительство Российской Федерации постановляет:

• Установить, что Федеральная служба по финансовым рынкам является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору на финансовых рынках, и находится в ведении Правительства Российской Федерации.
• Федеральная служба по финансовым рынкам осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.
• Передать Федеральной службе по финансовым рынкам территориальные органы упраздняемой Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

Развитие брокерской деятельности на рынке ценных бумаг в России связано в первую очередь с  принятие постановления Правительства  РСФСР "Об утверждении положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР" от 28 декабря 1991 г. № 78 (далее – Постановление № 78). Данный документ являлся практически единственным нормативным правовым актом в сфере регулирования выпуска и обращения ценных бумаг, деятельности участников рынка ценных бумаг и фондовой биржи, аттестации специалистов вплоть до принятия в 1994-1995 гг. Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона “Об акционерных обществах” от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, а также Федерального закона “О рынке ценных бумаг” от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ.⁵

Согласно закону “О рынке  ценных бумаг” профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, в том числе  брокерская, может осуществляться только на основании лицензии, выдаваемой ФКЦБ России.

ФКЦБ России осуществляет регулирование и лицензирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг начиная с 1996 г. На протяжении этого времени условия лицензирования менялись четыре раза:

• Постановление ФКЦБ России "Об утверждении Временного положения о лицензировании брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг и Временного положения о порядке осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. от 23 января 1997 г., 11 февраля 1997 г., 1 июня 1998 г.) от 19 декабря 1996 г. № 22;
• Постановление ФКЦБ России "Об утверждении Положения о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" (с изм. и доп. от 19 сентября 1997 г.) от 18 августа 1997 г. № 25;
• Постановление ФКЦБ России "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" от 23 ноября 1998 г. № 50;
• Постановление ФКЦБ России "Об утверждении Порядка лицензирования отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" от 15 августа 2000 г. № 10.
• Приказ ФСФР от 16.03.2005 г. № 05-3/пз-н «Об утверждении Порядка лицензирования видов профессионалбной деятельности на рынке ценных бумаг».

На практике в условиях лицензирования содержатся основные требования к брокерам. К таким требованиям  относится следующее:

• требования относительно совмещения различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В частности, брокерская деятельность может совмещаться с дилерской деятельностью, деятельностью по управлению ценными бумагами и депозитарной деятельностью. Ранее существовало еще и ограничение на совмещение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с иной предпринимательской деятельностью. Требования по ограничению совмещения профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с иными видами предпринимательской деятельности должны устанавливаться только законом, а не ведомственными нормативными актами;
• квалификационные требования к профессиональным участникам. Если проследить за изменениями указанных требований в каждой последующей редакции правил лицензирования, то
• можно заметить, что в целом эти изменения направлены в сторону ужесточения требований;
• требования к методике расчета и минимальному размеру собственного капитала. В настоящее время указанное требование содержится не в условиях лицензирования, а в специальных документах ФСФР России;
• требования к наличию системы внутреннего учета операций с ценными бумагами и системы внутреннего контроля. Осуществление брокерской деятельности на рынке ценных бумаг регулируется Правилами осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденными постановлением ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. № 9, а также Правилами осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг с использованием денежных средств клиентов, утвержденными постановлением ФКЦБ России от 22 сентября 2000 г. № 18 (до 1999 г. действовало постановление ФКЦБ России от 19 декабря 1996 г. № 22 "Об утверждении Временного положения о порядке осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг", однако в связи с принятием 5 марта 1999 г. Федерального закона “О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг” № 46-ФЗ появилась необходимость пересмотреть и дополнить некоторые положения). К основным требованиям, предъявляемым этими документами к осуществлению брокерской деятельности, можно отнести следующее. Брокер обязан:
• лично исполнять поручения клиентов, за исключением случая передоверия совершения сделок другому брокеру;
• исполнять обязательства по заключенным с клиентами договорам, действуя добросовестно и исключительно в интересах клиентов;
• исполнять поручения клиентов в порядке их поступления и обеспечивать наилучшие условия их исполнения;
• при заключении договора на брокерское обслуживание письменно уведомить клиента о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг;
• доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением поручений клиентов и исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг, в том числе не рекомендовать клиенту сделку, не приняв мер для того, чтобы клиент мог понять характер связанных с ней рисков;
• обеспечивать  сохранность и обособленный учет средств клиентов;
• представлять клиенту отчеты и иные документы, связанные с исполнением договора на брокерское обслуживание и поручений клиента в установленные сроки;
• обеспечивать конфиденциальность информации о клиенте, полученной в связи с исполнением обязательств по договору с клиентом;
• уведомлять клиентов и предпринимать все необходимые меры для разрешения конфликта интересов, в том числе связанного с осуществлением брокером дилерской деятельности;
• доводить до сведения клиентов и контрагентов всю необходимую информацию, связанную с исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг.

Брокер может оказывать  своим клиентам и третьим лицам  также консультационные услуги по вопросам приобретения ценных бумаг, выступать  андеррайтером при размещении эмиссионных  ценных бумаг. Для осуществления  более качественного обслуживания клиентов и минимизации собственных  потерь (напомним, что по договору комиссии обязанным лицом по договору купли–продажи  будет брокер) брокер вправе запрашивать  у клиентов дополнительную информацию, например об их финансовом состоянии, целях инвестиций, приемлемом уровне риска, опыте инвестирования и т.п. Помимо изложенных выше существуют также  требования к брокерам, изложенные в Федеральном законе “О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг” от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ. Брокер, предлагающий свои услуги на рынке ценных бумаг, обязан по требованию клиентов (в том числе потенциальных) предоставлять следующие документы и информацию:

• копию лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;
• копию документа о государственной регистрации профессионального участника в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;
• сведения об органе, выдавшем лицензию профессионального участника;
• сведения об уставном капитале, о размере собственных средств брокера и его резервном фонде.

При приобретении брокером ценных бумаг по поручению клиента  он обязан по его требованию помимо отчетности, установленной для договора комиссии, предоставить следующую информацию:

• сведения о государственной регистрации выпуска этих ценных бумаг и государственный регистрационный номер этого выпуска;
• сведения, содержащиеся в решении о выпуске этих ценных бумаг и проспекте их эмиссии;
• сведения о ценах и котировках этих ценных бумаг на организованных рынках ценных бумаг в течение последних шести недель, если эти ценные бумаги включены в листинг организаторов
• торговли, либо сведения об их отсутствии в листинге;
• сведения о ценах, по которым эти ценные бумаги покупались и продавались этим брокером в течение последних шести недель, если такие операции проводились;
• сведения об оценке этих ценных бумаг рейтинговым агентством, признанным в установленном порядке.