Сравнительная характеристика банковской гарантии и иных финансовых продуктов

1.2 Понятие, признаки и виды банковских гарантий

Банковская гарантия – вид обеспечения исполнения обязательства, заключающийся в том, что банк (или иное кредитное учреждение) выдает по просьбе должника (принципала) обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежные средства в случае выставлении последним требования о ее уплате. При этом, по общему правилу, до настоящего времени, такое обязательство может принимать на себя и страховая компания.

Сторонами-участниками банковской гарантии являются:

1. заявитель по гарантии (должник) – сторона, которая дает инструкции банку-гаранту по выпуску гарантии;
2. выгодоприобретатель (кредитор) – сторона, которая использует все преимущества выпуска гарантии; для выгоды этой стороны и производится выпуск данного обязательства;
3. гарант – им является банк, который и выпускает гарантию, беря тем самым на себя определенные обязательства, которые изложены в тексте гарантии.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или  страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого  гарантом обязательства денежную сумму  по представлении бенефициаром письменного  требования о ее уплате.(ГК РФ ст 368).

Из определения банковской гарантии, данного в ст. 368 ГК, следует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие  от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и  указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим  законодательством такие последствия  несоблюдения письменной формы прямо  не предусмотрены.

Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это  есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала - бенефициар приобретает право требовать  получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому  банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).

Содержание гарантии составляют следующие условия:

1. наименование гаранта;
2. наименование принципала;
3. наименование бенефициара
4. ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;
5. максимальная денежная сумма, подлежащая выплате;
6. срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;
7. правила осуществления платежа;
8. положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

Объем и детали перечисленных  условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между  гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны  наименование гаранта; сумма, на которую  выдана гарантия; срок, на который она  выдана.

Банковские гарантии можно  классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют:

• тендерные гарантии;
• гарантии исполнения;
• гарантии возврата платежа.

Тендерная гарантия -  банковская  гарантия  для обеспечения заявки на участие в конкурсе, аукционе или торгах. Она является гарантией исполнения победителем тендера своих обязательств по подписанию договора с заказчиком. Размер её составляет до 5% от размера контракта. Срок действия гарантии для торгов, как правило, ограничивается подписанием контракта либо выдачей гарантии для обеспечения исполнения контракта в том случае, когда участник выигрывает тендер.

Гарантия на обеспечение исполнения контракта. Такой документ предоставляется компанией, ставшей победителем торгов. Для того, чтобы заказчик заключил договор с компанией-победителем, она должна предоставить гарантию о том,  что в случае ненадлежащего исполнения ею контракта, банк выплатит за нее гарантийную сумму заказчику в счет покрытия штрафов, пеней неустоек. Размер такой гарантии составляет до 10% от размера контракта.

Банковская гарантия  для обеспечения возврата авансового платежа. В случае, когда с заказчиком заключён контракт, его условиями может быть предусмотрено получение аванса от заказчика. Размер аванса может составлять до 30% от размера контракта. Прежде чем получить аванс необходимо предоставить такой вид гарантии. Она нужна для того, чтобы обезопасить заказчика от нецелевого расходования аванса исполнителем. Если аванс расходуется не по назначению, то банк возвращает государственному заказчику денежные средства.

В зависимости от того, имеет  гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно  разделить на:

• отзывные
• безотзывные.

По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК). Право на отзыв гарантии может  быть безусловным или зависит  от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого  обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует его, то с  момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта  об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв  гарантии, а бенефициар предъявил  к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв  пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантом гарантии, выданной на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства  гаранта по ней.

В зависимости от того, имеет  или не имеет бенефициар право  передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренные в  банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на:

• передаваемые
• непередаваемые.

По общему правилу право  требования к гаранту, принадлежащее  бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено  иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется  нормам гл. 24 ГК об уступке права  требования (цессии). Условия и порядок  передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой  банковской гарантии. Включение в  банковскую гарантию условия о возможности  передачи бенефициаром требования права  третьему лицу должно быть оговорено  в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта  с принципалом выдается бенефициару  с правом передачи требования из нее  третьему лицу, то гарант теряет право  регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает  абстрактный характер.

Объем обязательства гаранта  по банковской гарантии определен ст. 377 ГК, согласно которой предусмотренное  банковской гарантией обязательство  гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства  могут быть различными и включать условия о начислении процентов  на основную сумму.

В отличие от этого ответственность  гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в  гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Иначе говоря, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих  обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих  основаниях. Нарушения гаранта могут  выражаться в различных формах - задержка выплаты всей или части  суммы по гарантии, необоснованный отказ в выплате и т.п. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, при просрочке в выплате суммы гарантийного обязательства на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК.

ГЛАВА 2 ПРАВООТНОШЕНИЯ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

2.1 Субъекты банковской  гарантии. Договор о предоставлении  гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или  страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого  гарантом обязательства денежную сумму  по представлении бенефициаром письменного  требования о ее уплате. 

Участниками отношений при  банковской гарантии являются:

1. Гарант. Гарантом может выступать только банк иное кредитное учреждение, страховая компания. Однако в соответствии с изменениями в Федеральный закон  № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, вступившими в силу со 2 августа 2010г. страховые компании из перечня организаций, которые могут выдать гарантию для обеспечения госконтракта были исключены. Гарантия, выданная любым другим юридическим лицом (коммерческим или некоммерческим), органом государственной власти или местного самоуправления, является ничтожной, т. е. недействительной, т. к. все указанные субъекты не имеют права выдавать банковскую гарантию.
2. Принципал. В роли принципала выступает любое лицо, которое является должником в каком-либо обязательстве. Это может быть кредитное обязательство, договор купли-продажи, аренды и т. д.
3. Бенефициар. Бенефициар – это любое лицо - кредитор принципала по обязательству, которое обеспечивается банковской гарантией. Получателем банковской гарантии является бенефициар. Поэтому договор между принципалом и бенефициаром (основное обязательство), если он предусматривает обеспечение интересов кредитора банковской гарантией, обычно обязывает должника получить соответствующее обязательство третьего лица - гаранта. В настоящее время кредиторы в большинстве случаев предпочитают самостоятельно выбирать гарантов влиять на условия банковской гарантии.

Инициатива в формировании отношений по поводу банковской гарантии принадлежит Принципалу. По его письменной просьбе и выдается гарантия. Желание  стать гарантом выражается банком или  иным кредитным учреждением путем  выдачи соответствующего письменного  свидетельства.

Гарантами могут быть только юридические  лица, обладающие специальной  правоспособностью. В преамбуле или в тексте банковской гарантии гарант должен подтвердить две вещи: во-первых, что он является юридическим лицом, обладающим специальной правоспособностью, и, во-вторых, что лицо, действующее от его имени, является органом юридического лица, действующим в соответствии с учредительными документами.

Договор о предоставлении банковской гарантии.

Основное обязательство  может быть реальным или консенсуальным договором. Консенсуальными считают договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальными - договоры, которые признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества.

Если стороны решили обеспечить банковской гарантией консенсуальный договор, принципал и бенефициар (должник и кредитор) в соответствии с принципом свободы договора обычно заключают договор, прямо  не предусмотренный законом и  иными правовыми актами. Такой  договор, являющийся основным обязательством, состоит из двух частей, которые  условно можно назвать "процессуальной" и "материальной".

"Процессуальная" ("организационная") часть договора содержит условия:

1) о круге лиц, материальному  положению и надежности которых  бенефициар доверяет и которых  он желает видеть в качестве  гарантов;

2) о документах, которые  в соответствии с "материальной" частью договора бенефициар может  предъявить гаранту, чтобы последний  произвел платеж;

3) о сроке, в течение  которого бенефициар должен получить  банковскую гарантию;

4) другие условия по  усмотрению сторон.

"Материальная" часть  договора содержит существенные  и иные условия (по соглашению  сторон), необходимые для возмездных  консенсуальных договоров данного  вида.

Договор (основное обязательство) заключается под отлагательным  условием и признается заключенным  в момент получения лицом, направившим  оферту, ее акцепта. Однако возникновение  прав и обязанностей сторон по "материальной" части обязательства ставится в  зависимость от получения принципалом  банковской гарантии от одного из тех  гарантов, которые указаны в договоре.

Таким образом, получение  банковской гарантии - условие возникновения  обязанностей бенефициара по "материальной" части сделки. Во всяком случае, невыполнение "процессуальной" части обязательства  является нарушением условий договора. Допущенные по вине принципала расхождения  между условиями банковской гарантии и основного обязательства также  рассматриваются как нарушение  им договорных обязательств. Иными  словами, бенефициар ставит выполнение своих обязательств перед принципалом  в зависимость от наличия обязательства  гаранта.

Если банковской гарантией  решено обеспечить реальный договор, то стороны должны заключить два договора: предварительный и основной (основное обязательство). В форме, установленной для основного договора, стороны заключают предварительный договор, который также состоит из "процессуальной" и "материальной" частей. Условия "процессуальной" части остаются прежними, а в "материальной" части содержится обязательство сторон в будущем заключить договор (о передаче имущества) на условиях и в срок, предусмотренных предварительным договором.