Понятие и содержание сравнительного правоведения

 

 4) Расширение сферы кодифицированного законодательства

 не только в континентальном но и в общем праве.

 

5) Сближение  основных постулатов государственно-правовой идеологии рассматриваемых правовых семей.

 

6) Более широкое  использование отраслевой, а вместе  с ней публично-првовой и частно-правовой  классификации нормативного материала  в различных правовых системах  и семьях.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Лекция 9.

Роль сравнительно-правовых исследований в процессе унификации права.

 

Вопросы:

1. Проблемы сближения  национальных правовых систем.

2. Сближение национальных  законодательств. Предотвращение и  разрешение  юридических коллизий.

3. Модельные законодательные акты.

 

1. Проблемы сближения национальных правовых систем.

 

Саморазвитие права, так сказать, в «чистом» виде можно представить разве что на самых ранних стадиях исторического развития. Важнейшим фактором в развитии права, любой национальной правовой системы является ее взаимодействие, взаимовлияние, восприятие институтов, норм, принципов других правовых систем. Часто этот процесс проявляется в форме рецепции права, то есть заимствования и приспособления к условиям какой-либо страны права, выработанного в другом государстве.

Рецепция может осуществляться в различных объемах и формах. Так Г. И. Муромцев выделяет «системную рецепцию, проводящуюся на уровне системы права в целом и частичную, при которой рецепируются отдельные акты, нормы и т.д.».1

 

Различной бывает и «технология» рецепции, - отмечает Г.И.Муромцев. Так автор отмечает следующие способы и формы рецепции:

1. Рецепция может осуществляться «снизу» (римского права: сначала – в университетах, гораздо позже – поддержка государства) и «сверху» по воле государства.
2. Рецепция права может быть непосредственной, когда воспринимаются извне институты и нормы права, и косвенной, через восприятие, религии (когда право и религия еще слитны).
3. Рецепция может осуществляться «своими» специалистами, а может – путем привлечения иностранных специалистов к проведению национальных кодификаций и вообще к законотворчеству.
4. Особой формой рецепции является международная унификация права (под влиянием права Европейского союза постепенно стираются различия между романо-германским и английским правом).2

В то же время автор справедливо предупреждает, что «широкое распространение рецепции в истории права не должно порождать иллюзий. Исторический опыт свидетельствует, что границы восприятия иностранного права имеют пределы, за рамками которых рецепция утрачивает свою разумность и необходимость».1

 

И действительно, некоторые области правового регулирования наиболее подвержены изменениям, внешним влияниям, заимствованиям. К ним относятся в основном сфера публичного права.

Это несколько усложняет сравнительный анализ. Классификация стран по правовым семьям вполне применима при исследовании вопросов частного права, судебного процесса, строения права. «Свойства частно-правовой сферы формировались, в основном, не по единому замыслу, а эволюционно, стали продуктом естественного развития. В них больше всего проявляется устойчивость правовой традиции. Эти элементы правовой жизни не так подвержены текущей политике, реформируются непросто, и сами сдерживают политиков и реформаторов. Их заимствование затруднено».2 Пример проявления этих свойств приводит Г.И.Муромцев в кн. «Право и культура»: «С приходом англичан право Индии подверглось столь значительному изменению, что стало называться англо-индусским. Но в неформальных структурах власти на уровнях сельских общин, как и много веков назад подавляющее большинство дел индусского права рассматривается на основе местных синкретных обычаев, сплошь и рядом противоречащих закону».3

 

Корни этого явления Г.И.Муромцев видит в социально-экономической и культурной отсталости, а также в типологической несовместимости европейской и традиционной культур. Последнее видится более приемлемым объяснением. В компаративистике критический анализ имеет немного пользы.

Сравнительное право, по выражению К.В.Арановского, - «не призвано защищать и распространять какую-то модель права, создавать шкалу ценностей, расставляя правовые системы по ранжиру. Задача компаративизма состоит в понимании, постижении инородной правовой действительности».4

 

Публичное, особенно государственное, право отличается большей подвижностью, восприимчивостью к идейно-теоретическим и политическим веянием. Государственное право не так привязано к национальным традициям, как, например, право гражданское. Легче заменить монархию республикой и переписать конституцию, чем коренным образом обновить гражданско-правовое регулирование и привить его в обществе. Реформа избирательного процесса – трудоемкая и рискованная задача, но изменить избирательную процедуру не сложно. Англо-американцы и европейцы, находясь в разных правовых семьях, имеют хорошо освоенные системы федерализма, разделения властей, форму парламентской монархии. Латинская Америка, освободившись от испанской зависимости и попав под мощное влияние США, не восприняла систему «общего права», но сумела заимствовать институты американского конституционного права. Таким образом, публично-правовой взаимообмен между нациями сравнительно прост.

Возраст современных публично-правовых институтов измеряется по большей части двумя-тремя столетиями. У многих наций данная область правовой жизни формировалась в результате взаимообмена. Это заимствование чаще всего не имело единого источника: у различных политических систем перенимались отдельные подходящие или привлекательные институты и нормы. Сплошная рецепция, полный перенос государственного строя из одной страны в другую встречается редко.

 

2. Сближение национальных законодательств. Предотвращение и разрешение юридических коллизий.

 

Потребность взаимодействия и сотрудничества стран с разными национальными правовыми системами побуждает к поиску юридических способов такого взаимодействия.

Несмотря на все углубляющиеся процессы унификации, законодательств, прямой или косвенной рецепции законодательных актов, сопоставление норм национальных законодательств нередко приводит к выводу об их несходстве. Это подталкивает страны к преодолению таких различий. Нормы сохраняются, но их пытаются «связать» между собой так, чтобы в случаях противоречий действовал юридический механизм.

Для разрешения коллизионных ситуаций в международном частном праве давно применяется механизм коллизионных норм.

Коллизионная норма отличается от традиционных норм права. В ней есть два структурных элемента – «объем» и «привязка».1

Объем коллизионной нормы отражает содержащееся в ней указание отношений, на которые норма распространяется.

Привязка содержит указание на национальное законодательство, подлежащее применению к данному виду общественных отношений.

Коллизионные нормы могут быть односторонними и двухсторонними.

Односторонние – такие коллизионные нормы, которые содержат в привязке указание только на то, в каких пределах подлежит применению собственное законодательство данного государства.

Двухсторонние – такие коллизионные нормы, в привязке которых может быть указание на общий принцип, по которому можно определить, законы какого государства подлежат применению к данному виду правоотношений с иностранным элементом.

Существуют различные типы привязок коллизионных норм, по которым и различаются коллизионные нормы:

1. Коллизионная привязка «личный закон» выступает, – во-первых, как национальный закон, или закон гражданства; во-вторых, как закон местожительства лица, т.е. закон государства, на территории которого данное лицо считается имеющим оседлость».1 Что качается юридических лиц, то существует привязка к закону «национальности». Коллизионные вопросы «национальности» юридических лиц по–разному решаются в законах и практике различных стран. В континентальных странах гражданская правосубъектность организации и содержание ее правоспособности определяется по закону места нахождения ее административного центра (правления), а в странах «общего права» - по закону места учреждения (регистрации устава) данной организации.
2. Существует также коллизионный принцип «закона местонахождения вещи». Он применяется для определения, какое имущество может быть объектом вещного права, в частности права собственности. По признаку местонахождения вещи определяется также объем вещных прав, порядок их возникновения и прекращения.
1. В коллизионном праве почти всех стран принцип «закона, избранного лицами, совершающими сделку». Исходным началом для разрешения коллизионных вопросов по сделкам с иностранным элементом является воля сторон, совершающих сделку. «Автономия воли» на практике нередко используется против экономически слабого участника сделки. Это чаще всего практикуется в так называемых договорах присоединения, которые содержат условия, изложенные в формулярах, выпускаемых страховыми обществами, транспортными организациями и другими монополистическими компаниями.
2. Выделяется принцип «закона места совершения акта», который включает несколько разновидностей привязок:

• закон места совершения договора;

• закон места совершения сделки;
• закон места совершения актов гражданского состояния последовательно применяется форме совершения этих актов;
• закон места исполнения обязательств;
• закон страны продавца;
• закон места совершения преступления;
• закон суда. Этот принцип имеет важное значение для гражданского процесса, включая арбитраж. Применение в такого рода вопросах законодательства страны суда – общепризнанное начало.

Разрешение юридических коллизий, помимо использования коллизионных норм, осуществляется и таким способом, как использование процедур независимого арбитражного разбирательства. Государства часто образуют в рамках международных организаций или путем специальных соглашений международные арбитражи. Так в рамках ГАТТ заключено соглашение об оповещении, консультации, разрешении споров и надзоре (1979г.), которое усовершенствовало механизм урегулирования разногласий по ст. XXII и  XXIII Генерального Соглашения.1

 

Сближение национальных законодательств и в прошлом и сегодня проявляется также посредством влияния законов одной страны на разработку, принятие и реализацию законов другой страны.  При этом важно, как отмечает  Ю.А.Тихомиров, чтобы подготовка и принятие близких по предмету и методам правового регулирования актов не вела к прямому подражанию и копированию “чужих юридических текстов”, с одной стороны, и к давлению на правотворчества инстранного государства – с другой”.2 “Правовое сотрудничества и суверенитет государств в правовой сфере, - отмечает автор, - остаются доминантами современного развития”.3

 

Процесс сближения национальных законодательств означает:

1. выработку общего курса правового развития;
2. осуществление мер по преодолению правовых различий;
3. принятие мер по выработке общих, совместных или единых юридических правил.

Интенсивность сближения зависит от сфер государственной жизни и специфики национальных законодательств.

Так в сферах производственных, торговых отношений, в сфере экологии сближение происходит быстрее, поскольку отражает большую степень однородности регулируемых общественных отношений и их меньшую политизированность.

В других сферах, таких как политической, социально-культурной, сближение происходит более медленно и не столь масштабно, в силу того, что государства стремятся сохранить свое национально-историческое своеобразие и обеспечить свободу действий суверенной государственной власти.

Сближение национальных законодательств ведет к установлению:

• правовых стандартов;
• согласованных процедур;
• рекомендательных норм и т.д.

«Сближение законодательства» – это понятие, означающее общий курс государств на определение общих направлений согласованного развития национальных законодательств, на преодоление правовых различий и выработку общих правовых решений.

В компаративистике и в практике межгосударственных отношений используется также такой термин, как «гармонизация законодательства». В документах и материалах Европейского союза понятия «сближение законодательства» и «гармонизация законодательства» нередко применяются как равнозначные.

Согласованное правовое развитие государств, по мнению Ю.А.Тихомирова, можно рассматривать применительно к четырем направлениям и формам проведения:

1. определение государствами общего курса в данной сфере, направления, этапов, способов сближения;
2. согласование общих подходов, концепций развития национальных законодательств;
3. принятие модельных законодательных актов;
4. унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила).1

В рамках каждого из названных направлений используются следующие правовые акты:

В первых двух – программы, планы, модельные акты и т.д.

В третьем – научные концепции и т.д.

В четвертом – общие нормы, правовые стандарты и т.д.

Их юридическая сила неодинакова, т.к. они могут быть:

• программными;
• нормативно-ориентирующими;
• рекомендательными;
• непосредственно-оперативными;
• обязательно одобренными.

Юридические средства при помощи которых достигается сближение и гармонизация законодательств:

1. общий или распространяемый юридический режим (инвестирования, налогообложения);
2. признаваемый равный объем прав субъектов (инвесторов, предпринимателей);
3. единые стандарты (экологической безопасности и др.);
4. выравнивание уровней правового обеспечения (пенсий, пособий и т.д.);
5. признание юридических документов (дипломов об образовании и т.д.);
6. введение упрощенного порядка (приобретение гражданства и т.д.);
7. договоры о правовом сотрудничестве;
8. соглашения о правовой помощи;
9. общее правовое пространство (для координации деятельности в сфере науки, техники, образования);
10. равная юридическая сила субъектов;
11. процедуры согласования юридических актов;
12. общее признание международно-правовых документов (деклараций, пактов, конвенций);
13. распространение санкций и др.