Коллизионные нормы как историческая основа международного частного права

Объективности ради нельзя не отметить, что коллизионные нормы в подавляющем большинстве своем генетически представляют собой обычно-правовые правила поведения, сложившиеся в торговых связях между купцами различных общностей, имеют длительную историю и в принципе носят универсальный характер, что могло бы быть расценено как форма регулирования междувластных отношений — между суверенами—носителями власти. Однако следует напомнить, что сама постановка вопроса в коллизионном аспекте возникла в глубине веков применительно к приспособлению римского права для целей регулирования так называемых международных обменов между лицами, а римское право, как известно, в том, что касается отношений между лицами, трактовалось как «частное» право — гражданское. Следовательно, трудно отказать коллизионной норме в качестве, отражающем ее суть, т.е. быть регулятором частноправовых отношений, складывающихся в международном обороте, несмотря на то, что помимо сторон — субъектов цивилистических отношений международного характера она обращена также и к государственным (публичным) органам — судебным учреждениям, органам нотариата, иным правоприменительным органам.

Что же касается публично-правовой природы коллизионной нормы, отстаиваемой указанными авторами в приведенном  аспекте, то высказанная позиция  на наш взгляд, должна была бы привести их к более логичному в плане  существа используемых построений выводу о том, что раз коллизионные нормы  регулируют «междувластные отношения», то международное частное право относится не к внутригосударственному праву, а к международной системе права.

Между тем юридическая  природа коллизионных норм в том  именно и состоит, что в них  гармоничным образом сочетаются публично-правовой и частноправовой элементы, в существенной мере обусловливающие  ее специфику. Публично-правовой эффект коллизионной нормы носит на самом деле вторичный, производный характер. По существу, коллизионная норма как таковая (наряду с другими постановлениями внутригосударственного права — например, положениями о возможности свободного усмотрения сторон в отношении выбора права) санкционирует применение иностранного права в пределах конкретной национальной юрисдикции. Данное санкционирование имеет свою международно-правовую основу: «международную вежливость» в предшествующие века или принцип сотрудничества как общепризнанную норму международного публичного права в современном мире. Таким образом, указанное является предпосылкой коллизионных норм, а следовательно, и наличия в них публично-правового элемента. Ввиду этого говорить о том, что они регулируют «междувластные отношения» было бы неправомерно, так как в действительности подобный объект регулирования у рассматриваемых норм отсутствует — каждое государство выражает только свою волю в отношении согласия применять на своей территории в соответствующих условиях иностранный правопорядок. Коллизионные нормы отражают, с одной стороны, существование различий и многообразие правопорядков государств, а с другой — взаимодействие национальных правовых систем государств.

Коллизионные нормы принято  называть «отсылочными», поскольку  они, как было видно из вышеприведенных  примеров, не содержат конечного регулирования  по существу вопроса, а отсылают отношение  к материальной норме какого-либо правопорядка — либо отечественного, либо иностранного, — или международному договору. Их принято называть «нормами о нормах». В то же время, как следует  из наименования этой категории предписаний, они квалифицируются «нормами», хотя в специальной литературе четко  выражен и прямо противоположный  взгляд на правовой характер коллизионных норм [9].

Тем не менее очевидно, что в отличие от других норм внутреннего права, встречающихся в нормативном массиве и выполняющих иногда функцию переадресовки (отсылки) регулирования к другим национально-правовым предписаниям данного государства, коллизионные нормы обладают иными качествами принципиального порядка, которые не позволяют квалифицировать их техническими приемами, опосредствующими более удобную юридическую технику правотворчества. При этом утверждение, что коллизионные нормы международного частного права обладают непосредственным регулятивным воздействием на соответствующее общественное отношение, требует обоснования. В этой связи встает достаточно важный вопрос о функциях коллизионных норм, который также без какого-либо единодушия среди исследователей решался в науке международного частного права.

1. 2 Функции коллизионных  норм

Болгарский юрист Ж. Сталев так сформулировал основные тезисы, относящиеся к комплексу связанных с функциями коллизионных норм вопросов: «Функция международного частного права ограничена международной сферой действия различных гражданско-правовых систем разных государств; это означает, что речь идет о коллизионном праве, а не о совокупности материально-правовых норм, регулирующих соответствующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Отсюда следует, что функция МЧП не состоит в регулировании гражданско-правовых отношений» [10].

Действительно, выполняют  ли коллизионные нормы регулирующую роль в аспекте правового воздействия  на регулируемый объект, т.е. частноправовые отношения, существующие в международной  сфере, или их функция заключается  в техническом присоединении  к регулированию материально-правовой нормы надлежащего правопорядка? При положительном ответе необходимо пойти дальше и рассмотреть, в чем же состоит подобное регулирующее воздействие. Если же исходить из отрицательного ответа на поставленный вопрос, то тогда необходимым образом следует определить позицию применительно к самой правовой сути данного явления — коллизионной нормы — на основе последовательного, логического подхода к формулированию вытекающих из этого выводов. Ведь если норма не регулирует отношение по существу, а отсылает его к другой норме, которая и осуществляет непосредственное регулирование, она не является регулятором в собственном смысле слова, значит, и совокупность предписаний подобного рода не выступает правом в буквальном и сущностном его понимании.

С другой стороны, отыскание  надлежащей материально-правовой нормы  может быть произведено исключительно  с помощью правоположений рассматриваемого типа — так называемых отсылочных, другими словами, коллизионных норм. Без коллизионной нормы использование соответствующих материальных норм, обеспечивающих решение вопроса по существу, не может быть достигнуто.

А. Регулятивная функция  коллизионной нормы как нормы  гражданско-правовой.

Коллизионная норма выступает  юридической предпосылкой для действия определенной материально-правовой нормы  соответствующего правопорядка. В условиях, когда таким правопорядком зачастую выступает иностранное право, обращает на себя внимание также и момент, связанный вообще с применением  иностранного права на территории конкретного  государства. Если предположить, что  в пределах территории каждого государства  в силу его суверенитета — верховенства во внутренних и независимости во внешних делах — должно действовать  только его собственное право, применение иностранного закона выглядит нарушением принципа суверенитета. Однако помимо того, что подобный подход к абсолютизации суверенитета в сегодняшних условиях является явным анахронизмом, здесь следует иметь в виду, как раз то, что применение иностранного права на территории другого государства происходит не по усмотрению судьи, самих лиц, участвующих в отношении, либо иных органов или субъектов национального права данной страны, а именно в силу положений, содержащихся в отечественной коллизионной норме. Следовательно, регулятивная роль коллизионных норм состоит в их возможности служить основанием применения материальных норм иностранного права.

Рассматривая различные  точки зрения, объясняющие причины  и основания применения, а также  качества иностранного права, когда  оно применяется национальными  органами, должностными лицами и субъектами гражданско-правовых отношений, различные  ученые выдвигали самые разнообразные  предположения — от «теории рецепции» (Роберто Аго, Италия) до теории «производства права» (разновидностью ее в США является «теория местного права» Вальтера Кука, а также «теория создания права — «law creation theory») [11].

В этой связи чешский исследователь  П. Каленский, анализируя эти проблемы, пришел к выводу, что, поскольку любая правовая система действует, имея юридическую силу в пределах территории своего государства, коллизионная норма государства суда становится инструментом, благодаря которому законодатель делает действительным иностранное право в пределах действия собственной системы права. Иностранное право, которое применяется на основе коллизионной нормы, не меняет своего характера; благодаря такому обстоятельству оно не становится ни фактическим обстоятельством в конкретном случае, ни частью местного права.

Б. Регулятивная функция  коллизионной нормы как нормы  публично-правового характера.

Необходимо уточнить, что, поскольку речь в данной связи  идет не просто о регулирующей функции  коллизионных норм, а об их гражданско-правовом воздействии на соответствующие  общественные отношения, вопрос о функциях коллизионных норм является не только и не столько теоретическим, сколько  затрагивающим важные практические аспекты международного частного права. Прежде всего результаты научных изысканий в этой области и соответствующие констатации следует иметь в виду в правотворческой деятельности при конструировании норм.

Скажем, если полагать, что  коллизионные нормы не являются регуляторами гражданско-правовых отношений, а лишь нацелены на обращение к ним органов  публичной власти (судами, правоприменительными и иными органами), то их основным содержанием должно быть только разграничение  правопорядков — отечественного и иностранного или иностранных  между собой. Учет природы общественного  отношения, его характера и обстоятельств, свойственных ему в каждом конкретном случае, будет иметь подчиненное  значение или даже не приниматься  в расчет вообще. Достаточно сформулировать несколько общих правил «отсылки», укладывающихся в довольно простые  схемы, — и задача коллизионной нормы  может считаться выполненной. Если же исходить из противоположного —  регулятивного воздействия рассматриваемых  норм на частноправовые отношения данной категории, — содержание коллизионных норм неизбежно должно быть более  сложным, дифференцированным и варьироваться  в зависимости от конкретного  фактического состава отношения  в каждом индивидуальном случае, взятом за основу для целей правового  регулирования. Коллизионные нормы  в свете указанного объективно должны располагать средствами учета и  отражения разнообразия фактических  обстоятельств, имеющих место в  анализируемой сфере.

Изучение современных  образцов коллизионных норм весьма достоверно свидетельствует о том, насколько  значительны сдвиги в этом направлении, произошедшие в последние годы. В  нынешних условиях отрицать регулирующую природу коллизионных норм не представляется возможным даже в силу чисто внешних  причин. В частности, достаточно распространенным явлением стало усложнение структуры  коллизионных норм.

Тем самым «технический»  прием сам по себе превращается в  некий регулятор поведения сторон отношения и всех прочих подлежащих субъектов, который действует в  определенных обстоятельствах, — норму  как таковую. Аналогичным образом  можно квалифицировать и случаи альтернативных коллизионных привязок. Так, ст. 50 Гражданского кодекса Испании  гласит, что «если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен ими в соответствии с испанским законодательством  или в соответствии с личным законом  любого из них» [12].

В силу изложенного вывод  российских ученых о том, что коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а отыскивают «право, которое наиболее приемлемо для  регулирования данных отношений... участвуют  в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом», представляется вполне подтвержденным правовым материалом различных государств и обоснованным с научной точки  зрения тождественное мнение было высказано  в свое время и видным немецким автором Л. Раапе.

Наконец, регулятивное воздействие  коллизионной нормы заключается прежде всего в том, что выбор права, обусловленный ею, представляет собой правило, от которого нельзя отступить (с учетом, естественно, содержания имеющихся в ней предписаний, которые определяют ее юридическую силу) ни сторонам, ни правоприменительным или иным органам конкретного государства.

Следовательно, все вышеприведенные  примеры с достаточной мерой  убедительности свидетельствуют о  том, что альтернативные нормы конструируются преимущественно с помощью введения в их привязку нескольких коллизионных формул прикрепления, в результате чего и осуществляется выбор подлежащего  применению права. Сформулированные альтернативно  и действующие таким образом  коллизионные принципы, содержащиеся в норме, обеспечивают большую гибкость использования коллизионных норм для  целей адекватного правового  регулирования соответствующих  общественных отношений международного характера и отыскания тем  самым надлежащего правопорядка.

2. Виды коллизионных  норм

2.1 Общие (генеральные) и специальные коллизионные нормы

Дифференцированность и гибкость правового регулирования, осуществляемого с помощью коллизионных норм, могут быть достигнуты в современном международном частном праве различными средствами. Одним из путей выступает разработка разветвленной совокупности (системы) коллизионных правил, которые вбирают в себя специфику фактических составов и разнообразие подлежащих регулированию отношений, учитывают отдельные их особенности и реагируют на указанное, формулируя необходимые правила поведения. При анализе систем МЧП различных государств нетрудно заметить что в сегодняшнем мире коллизионные нормы выстраиваются в определенные иерархические ряды (цепочки), в рамках которых имеются нормы общего характера (общие нормы), а также предписания, вступающие в действие в особо оговоренных ситуациях (специальные нормы); существуют правила основные и такие, которые применяются только после того, как установлено, что главная норма не может быть применена (основные и субсидиарные, т.е. вспомогательные, нормы).