Международный лизинг как форма привлечения иностранных инвестиций

2) кредитные  риски, связанные с вероятностью  невозврата основной суммы кредита  и процентов по нему;

3) политические  риски, связанные с политической  нестабильностью, с возможной  экспроприацией, национализацией, прямым  или косвенным вмешательством  государства в осуществление  лизинговых проектов;

4) риски,  связанные с нарушением поставок  сырья и материалов;

5) риски,  связанные с реализацией продукции,  опасностью потери постоянных  покупателей;

6) валютные  риски, возникающие в результате  изменения валютного курса в  период реализации лизинговой  сделки.

 Все  это свидетельствует о том,  что инвестиционные проекты всегда  сопряжены с определенной долей  риска. Поэтому любой инвестор  заинтересован в максимальном  снижении рисков. В настоящее  время существует несколько способов  снижения рисков при осуществлении  международных лизинговых операций: распределение риска между участниками  проекта; диверсификация рисков; лимитирование рисков; страхование  сделки от возможных убытков;  создание резервного фонда.

Глава 2. Система  регулирования международного лизинга, применимая к России.

2.1. Конвенция  УНИДРУА «О международном лизинге».

Конвенция о международном финансовом лизинге  разрабатывалась Международным  институтом по унификации частного права (UNIDROIT), с привлечением представителей ассоциаций лизинговых компаний, известных  правоведов, правительственных экспертов  из многих стран, с 1974 г. по 1988 год. Окончательный  текст ее был одобрен 28 мая 1988 г. в  Оттаве на конференции с участием 55 государств, в том числе СССР.

Институт  УНИДРУА – межправительственная организация, находящаяся в Риме. Ее рабочими языками являются английский и французский. Поэтому Конвенция  о лизинге, как и другие конвенции  УНИДРУА, составлена на этих двух языках.

Оттавская конвенция вступила в силу 1 мая 1995 г. и в настоящее время действует  в отношении Франции, Италии, Нигерии, Венгрии, Панамы, Латвии, России и Белоруссии. Следующие страны в свое время  подписали, но пока не ратифицировали Конвенцию: Бельгия, Гана, Гвинея, Марокко, США, Танзания, Филиппины, Финляндия  и Чехословакия.

Неспешное расширение круга государств-участников Конвенции (пока их только 8) - обычное  явление для международных документов подобного рода. Многие страны, имеющие  развитое внутреннее законодательство по лизингу, вынуждены проводить  детальный анализ соответствия этого  законодательства нормам Конвенции  и при необходимости вносить  в него поправки. Действует и фактор различной заинтересованности стран - в силу их неодинаковой вовлеченности  в операции международного лизинга, наличия у отдельных стран  уже наработанной практики международных  лизинговых сделок и др.

Основная  цель, которую ставили перед собой  разработчики Конвенции - унификация правового  регулирования отношений, возникающих  в связи с осуществлением сделок международного финансового лизинга. Конвенция о лизинге не затрагивает  узких финансовых и иных сугубо практических аспектов лизинговых сделок. Она скорее представляет собой их общетеоретическую  базу.

Данная  Конвенция создает свод наиболее общих правил регулирования лизинговых сделок, который может дополняться  сторонами сделки с учетом конкретных условий. Конвенция допускает возможность  неприменения ее положений в целом  в случае согласия на это каждой из сторон договора поставки и договора лизинга. Она также содержит диспозитивную  норму, позволяющую сторонам отступать  от тех или иных положений Конвенции, кроме специально оговоренных по тексту.

Данный  документ содержит преамбулу и три  главы: “Сфера применения и общие  положения”, “Права и обязанности  сторон”, “Заключительные положения”. Всего в нем 25 статей.

Конвенция касается тех сделок финансового  лизинга, при которых предприятия  лизингодателя и пользователя находятся  в разных странах. Местонахождение  лизингодателя и пользователя, а  не поставщика и пользователя, было выбрано определяющим при решении  вопроса, носит ли трехсторонняя  лизинговая сделка международный характер, поскольку договор лизинга является ее наиболее важной составляющей частью.

В связи  с тем, что в одних странах  включение в договор лизинга  опциона на покупку оборудования необязательно, в других - обязательно, а в третьих - заставляет квалифицировать  его как договор “аренды-продажи” или “условной продажи”, было согласовано, что Конвенция применяется “независимо  от того, есть ли у арендатора или  приобретет или нет арендатор  впоследствии право купить оборудование или продолжить пользоваться им на условиях лизинга в последующий  период”.

Сделки  финансового лизинга на недвижимость (“real estate”) и на оборудование, предназначенное  для личных, семейных или домашних целей, не регулируются Оттавской конвенцией.

Под действие данного юридического документа, по определению, не подпадают оперативный  лизинг и краткосрочная аренда (“renting”). При этом, однако, следует учитывать  существующую в ряде случаев нечеткость границ между оперативным и финансовым лизингом и обращать внимание не столько  на используемое название, сколько  на содержание сделки. Это замечание, в частности, относится к некоторым  сделкам “оперативного” лизинга  самолетов.

Конвенция также не касается возвратного лизинга (“sale and lease-back”), практикуемого в  первую очередь в операциях с  недвижимостью. В сделках возвратного  лизинга не 3 и более, а 2 стороны.

Важно, что  действие Конвенции распространяется на сублизинг и лизинг с высокой  долей заемных средств, или акционерный  лизинг (“leverage leasing”). Сублизингу посвящена  ст.2, а акционерному лизингу, отличительной  чертой которого является участие в  финансировании лизинговой операции совместно  с лизингодателем еще нескольких сторон, - ст.14.

В процессе согласования текста Конвенции не раз  вставал вопрос о целесообразности включения в нее специальных  положений о сделках с наиболее традиционными формами передаваемого  в международный лизинг оборудования: самолетами (и отдельно - авиационными двигателями), судами и подвижным  составом. В окончательном тексте они упоминаются как таковые  только в части ст.7, касающейся применимого  права, подпадая в других статьях  под категорию средств производства (“capital goods”).

Разработчики  Оттавской конвенции хотели распространить ее действие на сублизинг, поэтому в  той же ст.7 по отношению к лизингодателю  употребляется термин “вещные права” (“real rights”), а не “права собственности” (“title”).

Статья 7 регулирует права лизингодателя  на переданное в лизинг оборудование по отношению к “доверительному  собственнику при банкротстве” лизингополучателя  и кредиторам лизингополучателя  в случае банкротства последнего. Она указывает, что если по применимому  праву указанные права лизингодателя  действуют только при соблюдении им норм о публичном уведомлении (“public notice”), то эти права будут  действительными лишь при соблюдении таких норм, и определяет применимое право по различным категориям оборудования (государства регистрации оборудования, государства местонахождения основного  коммерческого предприятия пользователя или государства местонахождения  оборудования).

В п.1 ст.8 зафиксировано одно из ключевых положений  Конвенции - об освобождении лизингодателя-собственника оборудования от ответственности за ущерб или убытки, причиненные  этим оборудованием лизингополучателю  или третьим лицам. Исключение составляют случаи, когда лизингополучатель  “полагался на опыт и суждение лизингодателя, и вследствие вмешательства последнего в выбор поставщика или спецификаций оборудования”.

Пункт 2 ст.8 определяет обязанности лизингодателя  по обеспечению пользователю “спокойного  владения” оборудованием. Из него следует, что лизингодатель несет ответственность  за нарушение “спокойного владения”  тогда, когда лицо, предъявляющее  требования в отношении оборудования и доказывающее свое преимущественное право, действует по уполномочию  суда. Существенно, что п.3 этой статьи не позволяет сторонам договора о  лизинге отступать от положений  п.2 “постольку, поскольку преимущественный титул, право или претензия являются результатом умышленного действия, грубой небрежности или упущения лизингодателя”.

Пункт 3 ст.8 в процессе согласования текста Конвенции вызывал большие споры. Дело в том, что в национальных законодательствах стран “общего  права” и континентального права  разнится “планка” ответственности  лизингодателя за нарушение обязательств умышленно или по небрежности (во многих странах второй группы она  несколько выше). Помимо этого, страны, имеющие крупные лизинговые компании, активно действующие на международных  рынках (США, Великобритания, Япония), в  определенной мере отстаивали и их интересы. А страны, больше экспортирующие, чем импортирующие оборудование по схеме лизинга, стремились в первую очередь учесть интересы компаний-пользователей.

Другим  важнейшим положением Конвенции, развивающим  п.1 ст.8, является распространение обязанностей поставщика по договору поставки и  в отношении лизингополучателя, как если бы последний был стороной такого договора, а оборудование поставлялось непосредственно ему (ст.10). Таким  образом, Конвенция позволяет пользователю непосредственно обращаться с претензиями  по оборудованию к поставщику. Поставщик, необходимо отметить, согласно определению  сделки финансового лизинга, данному  в ст.2, заранее осведомлен о том, что оборудование приобретается  у него для передачи по договору лизинга пользователю.

В конструкцию  оси “поставщик-пользователь”, выстраиваемую  Оттавской конвенцией, входят еще  две нормы, содержащиеся в ст.10: поставщик  не несет ответственности одновременно перед лизингодателем и пользователем  за один и тот же ущерб, пользователь не вправе прекратить действие договора поставки или аннулировать договор  поставки без согласия лизингодателя.

Статья 12 наделяет пользователя средствами правовой защиты и для случаев ненадлежащего  исполнения своих обязательств лизингодателем. Среди них: право отказаться от оборудования или расторгнуть договор лизинга, приостановить периодические платежи, получить обратно при расторжении  договора лизинга ранее выплаченные  суммы за вычетом стоимости тех  выгод, которые пользователь извлек из оборудования.

Статья 13, с другой стороны, ограждает интересы лизингодателя. При нарушении договора пользователем лизингодатель может  потребовать причитающиеся ему  невыплаченные платежи с начислением  процентов и убытков. А если это  нарушение является “существенным”, то и большего, вплоть до расторжения  договора лизинга, восстановления владения оборудованием и “возмещения  убытков в таких суммах, которые  поставили бы лизингодателя в  положение, в котором он находился  бы при выполнении пользователем  договора лизинга в соответствии с его условиями”.

Авторы  Конвенции не расшифровывают, что  есть “нарушение договора” (“default”) и  “существенное нарушение договора” (“substantial default”), оставляя это для  договаривающихся сторон.

Статьи 15-25, составляющие заключительные положения  Конвенции, в значительной мере совпадают  с соответствующими положениями  других международных конвенций.

Конвенция вступает в силу для присоединяющихся стран в первый день месяца, следующего после истечения шести месяцев от даты сдачи на хранение депозитарию (Правительству Канады) документа о присоединении.

Анализ  Конвенции УНИДРУА о международном  финансовом лизинге показывает, что  она не противоречит российскому  законодательству. Вместе с тем, Оттавская  конвенция содержит более подробное  регулирование лизинговой деятельности, чем Гражданский кодекс РФ. В частности, Конвенцией регулируются вопросы сублизинга (ст.2), правоотношения “доверительного  собственника” и лизингодателя  при банкротстве пользователя (ст.7), вопросы освобождения лизингодателя  от ответственности перед третьими лицами за вред, причиненный им оборудованием (ст.8), обязанность пользователя проявлять  заботу по поддержанию оборудования в надлежащем состоянии (ст.9), некоторые  вопросы ответственности пользователя перед лизингодателем и лизингодателя  перед пользователем (ст.12 и 13) и др.

В настоящее  время лизинг все более отдаляется от арендных отношений, оформляясь как  самостоятельный институт в праве. Об этом говорится и в преамбуле  Конвенции: “правовые нормы, регулирующие традиционный договор аренды, нуждаются  в адаптации к самостоятельным  трехсторонним отношениям, возникающим  из сделки финансового лизинга”. Данный факт - еще один аргумент в пользу правомерности использования в  российских документах термина “лизинг” и его производных.

Тем не менее, учитывая терминологию ГК РФ и во избежание  сложностей при прохождении проекта  соответствующего федерального закона через Госдуму, встречающиеся неоднократно по тексту Конвенции термины “lessor”  и “lessee” переведены в официальном  русском варианте (в отличие от настоящего Комментария) как “арендодатель” и “арендатор”, а не как ставшие  употребительными в нашей стране “лизингодатель” и “лизингополучатель” (“пользователь”).

2.2. Действующее  в России законодательство.

В соответствии с действующим законодательством  Российской Федерации предметом  договора лизинга могут быть любые  материальные ценности, которые не утилизируются в процессе их эксплуатации. Чаще всего в лизинг передаются здания и сооружения, транспортные средства, оборудование и другое как движимое, так и недвижимое имущество.