Сравнительный анализ правовых систем

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем  не менее, закрепляет давно сложившееся  правило, согласно которому «первое  заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат» [22]. Именно на основе соответствующих  обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении  некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена  процедура инаугурации избранных  народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется  обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и  общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в  Великой Отечественной войне.

В англосаксонской системе  обычай сегодня проявляется в  основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в  договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто  помогает судье, разрешающему дела, связанные  с обязательствами, вытекающими  из торговых сделок. Кроме того, учитываются  также местные обычаи, которые  установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуют там поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного  участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха 1. Однако в  Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию  судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении  по конкретному.

Например, обычаями в конституционном  праве Великобритании являются формирование правительства из членов партии парламентского большинства, назначение лидера этой партии Премьер-министром, обязательное санкционирование монархом закона, принятого обеими палатами парламента и так далее.

Сборники обычаев, существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались  во внимание при рассмотрении дел  в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был обычай, известный под названием "английский бург", согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.

В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми  отношениями между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора [23].

По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное  право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). «Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права  романо-германской системы обычай уступал  место закону одинаково быстро» [24]. Так, в Швеции и Финляндии в  Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном  процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов).

3.2 Роль судебной  практики как источника права  в романо-германской и англосаксонской  системах права

Значение этого вида источник очевидна в связи с англо-саксонской правовой системой. Деятельность английских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Как отмечают исследователи, «важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые собирались с к. 13 века в «Ежегодниках», а в 15 веке были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились виднейшие английские юристы. С 1870 г. Издаются « Судебные отчеты», где публикуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях» [25].

Исследователи традиционно  провозглашают англосаксонскую  правовую семью семьей судейского, а точнее – прецедентного права (caselaw), в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебный прецедент - это  общее официальное правило, которое  устанавливается судьей при решении  конкретного дела (в тексте судебного  решения по конкретному делу), в  том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к  данному случаю. Это общее правило  становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному  суду, а также всеми нижестоящими судами[26].

Особое правило прецедента включает в себя следующее: решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих  судов, и кроме вопросов уголовной  ответственности. Для самого Апелляционного суда; решения Высокого суда, обязательны  для низших судов и необязательны  для высокого суда и суда Короны; все решения низших судов и  трибуналов не являются обязательными [27].

Судебное решение формулируется  конкретно. Монтировочная часть  отсутствует. Прецеденты применяются  не только при рассмотрении конкретного  спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют  право давать комментарии к статутам.

По мнению А.К. Романова недостатками прецедента, как у источника права, являются: строгость (прецедент не допускает  отклонений, если был признан имеющим  силу закона); опасность непоследовательности (судьи, которые не хотят следовать  конкретному решению, могут мотивировать это наличием незначительных различий, якобы ими обнаруженных); громоздкость и сложность; медлительность изменений  в праве (судебные тяжбы затягиваются иногда, формирование права не успевает за изменениями в жизни общества)[28].

Преимуществами прецедента можно назвать: определенность (обеспечение  необходимой степени единообразия в решении судов); способность  к развитию; учет конкретных обстоятельств; практичность (нормы права создаются  с учетом реальных дел, существующих в действительности обстоятельств); гибкость (общая правовая норма может  быть распространена на большое количество реальных ситуаций).

М.Н. Марченко признает, что  прецедент как источник права  занимает «...весьма неопределенное, довольно противоречивое положение...» в системе  романо-германского права. Также  исследователь видит причины  такого положения прецедента:

• Французский судья опирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на кодексы  наполеоновской эпохи. Прецедент не играл существенной роли [29].

• В англо-саксонской и  романо-германских системах судебные системы организованы различными способами и отмечается различная степень их централизации. Судебная система Англии (иерархия) более централизована по сравнению с судебной системой Франции, где децентрализованная судебная система препятствовала развитию доктрины прецедента.

• Неодинаковое положение  судей в двух правовых системах. Так во Франции судьи пополняются  «не за счет адвокатского сословия, за счет чиновников гражданской службы», и положение судьи не столь  высоко, как в Англии[30].

Можно сделать определенный вывод, что судебная практика в романо-германской правовой семье не всегда признается полноценным источником права. Согласно конституционному законодательству судьи  независимы и подчиняются только закону. Они не связаны с предыдущими  решениями по анолигичным делам.

Воздействие общего права  Англии проявляется в некоторых  странах романо-германской правовой семьи. Так можно утверждать, что  судебный прецедент активно используется голландскими судьями. Однако он, в  отличие от аналогичного источника права Англии, не обладает обязательностью для последующего применения и менее значим, чем законодательство.

3.3 Значение законов  для правовых систем

Источники романо-германского  права предстают в виде строгой  системы, которая включает в себя элементы: законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. Р. Давид  уточняет, что законы состоят из большого количества специализированных актов: конституция, международные  договоры, кодексы, простые законы, регламенты, декреты, административные циркуляры [31].

А.Э. Чернооков утверждает, что «этот список дает право утверждать, что романо-германское право повлияло на российское, так как виды источников тождественны» [32].

Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее  время одной концепцией «первостепенная  роль должна быть признан за законом» [33].Закон охватывает в странах данной правовй семьи все аспекты правопорядка и образует «скелет правопорядка»[34].

Ведущая роль закона в континентальном  праве можно объяснить рядом  причин:

• Исторически европейские  нации имели старые правовые традиции, вырабатывали свое понимание права  и правопорядка. Особая значимость при этом законов объясняется  их стабильностью, последовательностью, четкой социальной направленностью.

• Достаточно сильное влияние  государства на многие общественные отношения, что требует строгой  регламентации.

• В основу содержания романо-германского  права традиционно «закладывались всеобщие и вечные принципы разума и справедливости»[35].

В системе англо-саксонского  права закон (statute) также рассматривают как один из основных источников права, но которому по исторической традиции отводилось второстепенное место. С помощью законов периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом, хотя формально принятый статут может изменить или отменить решение суда.

Раньше существовали ордонансы, ассизы, провизии. В настоящее время  положение закона, например, в Англии сильно изменилось. Закон и подзаконные  акты играют такую же роль, «как аналогичные  источники на европейском континенте» [36]. Понятием закона охватывается: собственно законы (статуты), акты Короны, разнообразные  и многочисленные подзаконные акты. М.Н. Марченко определяет, что «в разряд законов фактически относятся все  те акты, которые порождаются законодательной  и исполнительной властями в противоположность  судебной власти»[37].

Многие исследователи  отмечают определенную борьбу между  законом и прецедентом за верховенство в системе источников права англо-саксонской правовой семьи. В тоже время Марченко пишет, что, несмотря на рост статутного права в Англии и повышение  значимости принимаемых законов, они  в понимании юридического сообщества страны не стали нормой права, принимаемой на равных с судебным прецедентом [38].

Р. Давид и К. Жоффре-Спинози замечают, что закон, согласно классической, традиционной для Англии теории права, «не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права»[39].

В 21 веке среди источников права Англии и других стран общего права резко возрастает роль делегированного  законодательства, особенно в сфере  образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Делегированное законодательство – особый вид статута. Высшая форма такого законодательства – «Приказ в Совете» (правительственный  акт, издаваемый от имени короны и  тайного совета). Многие акты делегированного  законодательства издаются министерствами. Их развитие обусловлено внутренними  потребностями стран, внешними причинами (международные и экономические  сотрудничества).

3.4 Правовая доктрина  как источник права в романо-германской  и англо-саксонской правовых системах

Правовая доктрина - это  система взглядов, представлений  о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области  юриспруденции. Правовая доктрина - это  теоретические положения, научные  теории юридического характера, в которых  формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения  юристов-ученых[40].

Английское право использует как источник права труды выдающихся юристов, среди них можно назвать  следующие имена: Гленвилл, Брактон, Блекстно. На них могут ссылаться судьи при вынесении решения. М.Н. Марченко считает, что «на современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение... Начиная, с конца 19 – начала 20 века все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права»[41]. Следует отметить, что правовые доктрины оказали значительное влияние на формирование характера и на развитие англо-саксонского права. В тоже время исследователи отмечают: «...значимость их (доктрин) в системе источников англо-саксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается»[42].

Рассмотрим какое место занимает доктрина в системе источников романо-германского права. Многие исследователи отводят доктрине довольно значимое место. Как и прецедент, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как вторичный источник. В тоже время доктрина оказывает влияние не только на правоприменителя действующего права, но и на законодателя. К этому источнику обращаются члены высших и местных законодательных органов, подготавливая и проекты законов и других нормативных актов. Доктрина находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов.

Весьма значительное влияние  оказывает доктрина на правотворческий  и правоприменительный процесс в случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды рассматривают ситуацию или отношения, которые или вообще неурегулированы правом, или к ним применяются неясные и противоречивые нормы.

Доктрина, как «очень важный и весьма жизненный источник права» выполняет в Романо-германской правовой семье разностороннюю и необходимую  роль, которая проявляется в следующем: