Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве

Однако большой проблемой  российской законодательной системы  является то, что решения Европейского Суда по правам человека не обеспечены необходимой правовой охраной и  гарантиями их исполнения на законодательном  уровне¹³⁹.

Правовое положение решений  Конституционного Суда таково, что  они составляют совместно с Конституцией «особый вид конституционных  источников права»¹⁴⁰. Главными их особенностями являются: нормативно-доктринальная природа, концептуальный характер, юридическая обязательность, итогово-обобщающий характер¹⁴¹.

Необходимость признания  прецедентного характера решений  высших судов связана, прежде всего, с тем, что при применении нового гражданского законодательства в России необходимо оперативно регулировать те вопросы, которые практика ставит очень  остро, а законодатель не успевает отвечать на них.

Таким образом, возможность  появления прецедентов как официального источника права в нашей правовой системе обусловлена следующими факторами:

- объективное отставание  законодательства от стремительных  экономических преобразований;

- необходимость чёткого  соблюдения процедур законотворческого  процесса, что значительно увеличивает  время, необходимое для принятия  нормативно-правового акта, устраняющего  пробел в праве; 

- резко возросшая роль  права - если раньше наша экономика  управлялась индивидуальными актами, плановыми актами, то после разрушения  этой системы индивидуального  планового регулирования остался  один регулятор – право;

- необходимость оперативного  преодоления правовых пробелов.

При решении законодателем  вопроса о возможности использования  прецедентной системы в России, очень  важным является необходимость чёткого  определения этого понятия, так  как оно неравнозначно в правовых системах разных стран, даже относящихся  к одной семье¹⁴².

Например, любые решения  российских судов различных инстанций, в том числе и высших, можно  разделить на два вида:

- решения суда по общим  вопросам - в этом случае признание  их прецедентного характера не  является необходимым, так как  рассматриваемые отношения достаточно  полно урегулированы правом;

- решения в условиях  отсутствия норм, когда приходится  восполнять пробел, – решения  по таким делам могут быть  прецедентом при условии придания  им должной формы, например, постановлений  высших судов, и должны регулировать  конкретные отношения только  до принятия законотворческим  органом нормативного акта по  данному вопросу. 

Существует и ещё одно мнение. Его сторонники говорят о  том, что судебные акты являются не нормативно-правовыми установлениями, а особой разновидностью способов толкования права – судебным¹⁴³.

Именно эта точка зрения реализована в настоящий момент в российской системе гражданского судопроизводства. В ст. 9 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. «Об арбитражных судах в  Российской Федерации»¹⁴⁴ указано, что Высший Арбитражный Суд РФ может давать разъяснения по вопросам судебной практики, то есть осуществлять толкование закона. Его постановления по таким вопросам обязательны только для арбитражных судов в Российской Федерации.

Аналогичный порядок реализован и в Федеральном конституционном  законе от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе  Российской Федерации»¹⁴⁵. П. 5 ст. 19 закрепляет полномочия Верховного Суда РФ по вопросу разъяснения судебной практики. Такие разъяснения даются Пленумом ВС РФ, в состав которого входят все судьи Суда. Его задачей является обеспечение единства судебной практики в Российской Федерации путём дачи разъяснений по вопросам, связанным с применением судами законодательства. В отличие от нормативных актов разъяснения Пленума не носят обязательного характера, но они ориентируют суды всех уровней на одинаковый подход к применению правовых норм.

Подводя итоги роли судебной практики в современной правовой системе России и её влиянию на реализацию права на судебную защиту можно сделать следующие выводы:

- судебная практика –  уже является составной частью  российской правовой системы,  играя в ней важную активную  роль.

- судебная практика, закреплённая  в постановлениях верховных судов  по принципиальным вопросам, восполняющим  пробелы в законодательстве, должна  являться источником права и  учитываться всеми правоприменительными  органами, и особенно судебными  инстанциями при разрешении дел  в целях обеспечения правовой  защиты и единообразия правоприменения.

Заключение

Будучи важным инструментом установления порядка и организованности, обеспечения охраны демократии и  свободы, регулирования труда и  хозяйственных отношений, защиты природной среды, законодательство объективно необходимо в жизни российского общества. Его роль в современных условиях неуклонно повышается, объективно усиливается регулирующее воздействие законодательства на все стороны жизни. Сегодня нужно бояться не переоценки, а недооценки роли закона, игнорирования юридической нормы как важного инструмента развития цивилизации и прогресса.

Достижение этих целей  возможно лишь при создании действительно  эффективно работающей системы законов, в которой к минимуму будет  сведено существование коллизий, пробелов и неясностей.

Кроме того, чётко и сложено  работающая система российского  законодательства поможет в формировании современного правосознания. Как справедливо  замечает А.С. Бондарев: «Остаются невостребованными  многочисленными субъектами современного российского права и их многочисленные правовые дозволения по той же причине  – из-за правовой неразвитости, что  серьёзно тормозит переход современного права России на дозволительную систему  правового регулирования общественных отношений»¹⁴⁶.

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления в  современном гражданском праве  России, становится возможным сделать  следующие выводы:

1. Пробелы в праве  – это объективное состояние  любой правовой системы, обусловлены  они постоянным и неустранимым  отставанием системы права от  развития общественных отношений.  С этой точки зрения пробелы  можно даже считать позитивным  явлением, так как они свидетельствуют  о том, что общество находится  в непрерывном поиске новых  форм и видов социальных и  экономических отношений.

2. Возникновение пробелов  в праве обусловлено двумя  видами причин: объективными и  субъективными, в зависимости  от наличия или отсутствия  вины нормотворческого органа.

3. В современном российском  законодательстве существуют два  основных способа восполнения  пробелов в праве – устранение  и преодоление. Устранить правовой  пробел может только нормотворческий  орган, а преодолеть - правоприменительный. При этом законодательный орган может расширить границы правового поля, включив отношения, ранее в него не входившие, правоприменительному же органу такое право не предоставлено, он может преодолевать пробелы в правовом регулировании тех отношений, которые уже находятся в пределах правового поля.

4. Роль законодателя  в устранении пробелов в праве  является ведущей, именно в  его власти принятие правовых  актов, направленных на неоднократное  применение, в то время как  правоприменительный орган, прежде  всего, суд только разово преодолевает  пробелы, не устраняя их, а лишь  предлагая способ разрешения  конкретной ситуации. Используя  специальные приёмы и способы  преодоления пробелов, правоприменительные  органы не могут подменять  законодателя и «исправлять»  его, это способствовало бы произволу и нарушению принципов законности.

5. Для устранения пробелов  в праве, обусловленных объективными  причинами, законодателю необходимо  постоянно проводить рассмотрение  практики использования нормативных  актов, отслеживать происходящие  изменения в регулируемых отношениях, анализировать общественные отношения  с точки зрения необходимости  их правового регулирования, изучать возможные способы законодательного регулирования и отбирать наиболее эффективные из них с учётом сущности общественных отношений.

Относительно осуществления  этих функций А.С. Бондарев говорит: «Весьма желательно постоянно поддерживать оптимальный баланс между социальным содержанием правового пространства и правовыми формами его выражения»¹⁴⁷.

6. Для устранения пробелов, обусловленных субъективными причинами,  законодателю необходимо постоянно  совершенствовать приёмы и способы  юридической техники в целях  обеспечения высокого качества  подготовки нормативно-правовых  актов.

7. При осуществлении  правотворческого процесса законодателю  необходимо учитывать мнение  и опираться на разработки  учёных как наиболее осведомлённых  и авторитетных в области изучаемых  ими отношений.

8. Для преодоления пробелов  в правоприменительной практике  российским законодателем предусмотрены  два общих правила – институт  аналогии закона и аналогии  права. Возможность их использования  должна быть закреплена в законодательных  актах, регулирующих конкретную  отрасль права, а применение  – обосновано судебным органом. 

9. В современном российском  гражданском праве в связи  с диспозитивным характером правового  регулирования законодателем предусмотрен  специальный способ преодоления  пробелов – использование договора. Применение этой конструкции  основано на принципе свободы  договора, который проявляется в  возможности использования сторонами  как предусмотренных, так и  непредусмотренные законами форм  организации правоотношений. Также  этот принцип подразумевает возможность  сторон включать в договор  любые условия, не противоречащие  закону.

10. В связи с длительностью  законодательного процесса следует  признать в качестве источника  права решения высших судов  по конкретным делам в том  случае, когда в ходе судебного  разбирательства происходит преодоление  имеющегося пробела, а также  придать силу источника разъяснениям  этих судов по некоторым вопросам  применения права.

По нашему мнению, указанные  мероприятия приведут к усилению эффективности российского законодательства, что, в свою очередь, поможет решить наболевшие проблемы общества: ограничить действия чиновника любого ранга, начиная с самого высокого, строгими рамками закона, ликвидировать бесправное положение человека перед государством, поставить аппарат государства на службу личности, обеспечить выполнение судом своего основного назначения — быть защитником человека и гражданина от незаконных посягательств на их интересы. Без этого не может быть создано в нашей стране гражданское общество и правовое государство.

Библиографический список

Монографии и  учебная литература

1. Алексеев С.С. Теория права. – М.: Издательство БЕК, 1994.
2. Бондарев А.С. Правовая антикультура в правовом пространстве общества. Перм. ун-т. – Пермь, 2006.
3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 4-е, стереотипное. – М.: «Статут», 2001.
4. Венгеров В.А. Теория государства и права: учеб. [для юрид. вузов] / А.Б. Венгеров. – 5-е изд., стер. – М.: Омега-Л, 2008.
5. Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть: учеб. Для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» и по специальности 021100 «Юриспруденция» / [Ем В.С. и др.]; отв. ред. – Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2007.
6. Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2002.
7. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под общей редакцией члена-корреспондента Российской Академии наук, доктора юридических наук, профессора В.С. Нерсесянца. – 2-е изд., изм. и доп. – М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА×М, 1999.
8. Дресвянкин В.Б. Пробелы в российском трудовом праве. – Пермь: Изд-во Перм. ун-та, 2004.
9. Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории). Киев, Издательство «Наукова думка», 1974.
10. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М.: Издательства НОРМА, 2002.
11. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». 2-е изд., испр. – М.: «Статут», 2003.
12. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций / Издание 2-е, исправленное и дополненное. – М.: Манускрипт, 1996.
13. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. – М.: «Юридическая литература», 1974.
14. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. – М.: Издательство «Зерцало», 2001.
15. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2007.
16. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. - М.: «Статут», 2000.
17. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА•М), 2001.
18. Обществознание: Учебное пособие для поступающих в юридические вузы / Л.Б. Ескина, В.С. Иваненко, А.В. Ильин и др.; Под редакцией Н.И. Мацнева. – СПб.: Санкт-Петербургский государственный университет, юридический факультет, 2001; Издательство «Лань», 2001.
19. Постатейный Комментарий к Уголовному кодексу РФ 1996 г. (под ред. Наумова А.В.) - М.: «Гардарика», Фонд «Правовая культура», 1996.
20. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. члена-корр. РАН, доктора юрид. наук проф. В.С. Нерсесянца. – М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА•М, 1999.
21. Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. А.С. Пиголкина. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003.
22. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2006.
23. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2001.
24. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000.
25. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова.-2-е изд., изм. и доп. – М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА•М), 2001.
26. Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики. - Пермь, 1967.
27. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. – М.: Юрайт-М, 2001.
28. Юридический энциклопедический словарь / гл. ред. член-корр. РАН, доктор юр. наук, проф. О.Е. Кутафин. – М.: Научное издательство «Большая Российская энциклопедия», 2002.