Источник права как базовая категория юриспруденции

Поскольку в  аналитическом позитивизме исходным положением является признание доминирования  государства над правом, то из такого подхода следует, что источник права  признается таковым как результат  деятельности соответствующего государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент - судом, делегированные акты - органами исполнительной власти. По мнению английского профессора Р. Кросса, судебные прецеденты являются правом потому, что они созданы судами.Статут - акт парламента. Подобное определение является наиболее распространенным в английской правовой литературе.²⁴ Основное отличие одной формы права от другой заключается в органах, их создающих. Правовой обычай, правовая доктрина становится источником права только в случае их признания (санкционирования) органами государства.

Такое определение  источника права, с одной стороны, не дает возможности проводить различие между ним и актами правоприменения, а с другой - приводит к тому, что  исследование переносится с источника права на нормотворческие полномочия государственного органа. В конечном счете соотношение источников права рассматривается как разграничение нормотворческих полномочий. Именно в нем видится основное обеспечение эффективной системы источников права.

Вопрос о  нормотворческих полномочиях занимает по существу ключевое место в теории Дж. Остина. По его мнению, неограниченные нормотворческие полномочия в государстве  принадлежат суверену (королю-в-парламенте). Последний делегирует их другим государственным органам для выполнения ими своих функций. Таким образом, Дж. Остин обосновывал нормотворчество как законодательного органа, так и судебных, а также исполнительных органов.

Судам суверен  делегирует право осуществлять правосудие и создавать право в том случае, когда при решении дела очевиден пробел в праве. Дж. Остин не видел опасности в судейском нормотворчестве и даже приветствовал его. Он считал, что судьи могут творить право лучше, чем законодатели. "Я никаким образом не одобряю то, что мистер И. Бентам предпочел называть непочтительно и, как я представляю, - неразумно "судейским правом"... Я думаю, что вместо обвинения судей в нормотворчестве их следует порицать за робкую, ограниченную и ступенчатую манеру, в которой они законодательствуют". Вместе с тем Дж. Остин предлагал различать прямое и косвенное нормотворчество. К прямому законотворчеству он относил деятельность парламента, поскольку его деятельность направлена именно на принятие законов; а прецедентное право создается косвенно, поскольку основная задача суда - решение конфликта, а не собственно нормотворчество.

Идея того, что  суды осуществляют нормотворчество  на основании делегированных полномочий, хотя и была воспринята (в частности, Г. Харт отмечает, что в системе, где  твердо признан принцип stare decisis, функция судов подобна делегированным нормотворческим полномочиям исполнительных органов), но не получила детальной разработки. Определить объемы делегированных полномочий судов оказалось весьма затруднительно, поэтому в отношении судов более активно обсуждается вопрос о дискреционных полномочиях, в рамках которых осуществляется нормотворчество судей.

 

 

 

 

 

                      

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

Конституции Российской Федерации

 

 

 

Литература

1. Тихонов, А. И., История отечественного государства и права учеб. Пособие / А.И. Тихонов. - М.: РИОР 2009.- 120 с.
2. Румынина, В. В., Основы права учебник для сред. проф. образования.- М.: Форум-Инфра-М 2007.- 255 с.
3. Графский ,В. Г., Всеобщая история права и государства учебник для вузов, РАН, Ин-т гос-ва и права.- М.: Норма 2008.- 737 с.
4. Косарев, А. И., Всеобщая история государства и права учебник, Моск. ин-т права (МИП).- М.: Юриспруденция 2007.- 500 с.
5. Червонюк, В. И., Теория государства и права учебник для вузов.- М.: Инфра-М 2007.- 703 с.
6. Основы государства и права учеб. посбие для вузов, РАН, Ин-т гос-ва и права, Саратов. фил.; под ред. А. В. Малько.- М.: КноРус 2007.- 334 с.
7. Марченко, М. Н., Проблемы теории государства и права учебник для вузов, МГУ, Юрид. фак..- М.: Проспект 2006.- 755 с.
8. Гойман, Г. И., Правоведение учебник для вузов.- М.: Инфра-М 2003.- 334 с.
9. Комаров, С. А., Общая теория государства и права учебник для вузов.- СПб.: Питер 2005.- 510 с.
10. Исаев, И. А., История государства и права России учеб. пособие для вузов.- М.: Проспект 2003.- 334 с.
11. Правоведение учебник, отв. ред. Б. И. Пугинский.- М.: Юрайт 2004.- 476 с.
12. Спиридонов, Л. И., Теория государства и права учебник.- М.: Проспект 1999.- 300 с.

Тихомиров, Ю.А. О кодификации и кодексах //Журнал российского права.- 2003.- № 3.-С.47-54 Бошно, С.В. Судебная практика: способы выражения //Государство и право.- 2003.- № 3.-С.19-29 Бабичев, И. Фемида защищает закон //Муниципальная власть.- 2003.- № 1.-С.63-67 Бабичев, И. Фемида защищает закон //Муниципальная власть.- 2003.- № 2.-С.22-27 Павловский, О. Состязательное правосудие нуждается в дополнительном источнике права //Рос. юстиция.- 2003.- № 7.-С.43-44 Бошно, С.В. Доктрина как форма и источник права //Журнал российского права.- 2003.- № 12.-С.70-79 Кажлаев, С.А. О нормотворчестве Конституционного Суда Российской Федерации //Журнал российского права.- 2004.- № 9.-С.26-33 Бриллиантова, Н. Пределы нормотворчества //Домашний адвокат.- 2006.- № 4.-С.2-3 Захаров, В.В. Решения Конституционного Суда РФ в системе источников российского права //Журнал российского права.- 2006.- № 11.-С.25-31.- Электронную версию статьи см.: СПС ГАРАНТ Головко, Л.В. Место кодекса в системе источников уголовно-процессуального права //Государство и право.- 2007.- № 1.-С.38-45 Егизаров, В. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ - источник права //Хозяйство и право.- 2007.- № 2.-С.105-109 Бошно, С.В. Прецедент, закон и доктрина (опыт социолого-юридического исследования) //Государство и право.- 2007.- № 4.-С.72-78 Бондарь, Н.С. Нормативно-доктринальная природа решений Конституционного Суда РФ как источников права //Журнал российского права.- 2007.- № 4.-С.75-85.

Анишина, В.И. Решения российских судов в системе праворегулирования: некоторые проблемы теории и практики //Государство и право.- 2007.- № 7.-С.57-63 Иванюк, О.А. Источник права: проблема определения //Журнал российского права.- 2007.- № 9.-С.142-150 Клименко, А.И. Система источников права человека //История государства и права.- 2008.- № 3.-С.3-6 Егорова, Н.Е. Федеральный закон в системе источников конституционного права РФ //Журнал российского права.- 2008.- № 2.-С.133-140 Мкртумян, А.Ю. Судебная практика как источник российского права (историко-правовой аспект) //История государства и права.- 2008.- № 9.-С.3-4

¹ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 2. М., 1995. С. 5.

² Ромашов Р.А. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 123.

³ В.М. Баранов Теория государства и права М.2005

⁴ Марченко М.Н. Указ. соч. С. 57; Плоцкая О.А. Указ. соч. С. 14.

 

⁶ Тихонов, А. И., История отечественного государства и права учеб. Пособие / А.И. Тихонов. - М.: РИОР 2009.- 120 с.

 

⁷

 

⁸

 

⁹

 

¹⁰

 

¹¹

 

¹²

 

¹³

 

¹⁴

 

¹⁵

 

¹⁶

 

¹⁷

 

¹⁸

 

¹⁹

 

²⁰

 

²¹

 

²²

 

²³