Правовые основы залога как способа обеспечения исполнения обязательств

1) сумма неисполненного обязательства  составляет менее чем пять  процентов от размера стоимости  заложенного имущества;

2) период просрочки исполнения  обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Особенно значима роль данной нормы при залоге недвижимости. Поскольку в данном случае «обратить взыскание» значит, для залогодателя потерю, можно сказать, «стратегического» имущества, каким, объективно, выступает недвижимость. Понятно, что такое серьезное последствие может наступать только в случае существенного нарушения должником своих обязательств. Но, с другой стороны, присутствует опасность, что данное положение ГК РФ может привести в определенном случае к возможному необоснованному отказу со стороны суда в обращении взыскания, поскольку именно суд выносит определение «по крайней незначительности» нарушения и «явной несоразмерности» требования залогодержателя по отношению к стоимости объекта ипотеки.27

Опасности тенденциозного истолкования данной нормы судами является гораздо более реальной, чем кажется на первый взгляд. В этом можно убедиться по практике применения судом нормы ст. 333 ГК РФ, которая предусматривает право судов уменьшать размер неустойки, которая, по решению суда, «явно несоразмерна» последствиям нарушения обязательства.28 Это в сфере предпринимательских отношений. Несложно понять, на чью сторону встанет суд общей юрисдикции, если кредитор предъявит иск об обращении взыскания, например, на дом, квартиру или участок земли гражданина, а тот в свою очередь заявит ходатайство об отказе кредитору в иске и будет ссылаться на п. 2 ст. 348 ГК РФ.

Одним из способов устранения возможности данных проблем в судебной практике, по-нашему мнению, может быть закрепление в законе об ипотеке специальных норм, конкретизирующих общее правило п. 2 ст. 348 ГК РФ, которые закрепляли бы определенные количественные критерии. Наличие данных критериев, конечно, будет дисциплинировать суд при принятии решения по вопросу о значительности нарушения должником основного обязательства и соразмерности требования залогодержателя стоимости объекта залога.

Так как в перечне оснований для обращения взыскания на предмет залога не присутствует такое основание, как нарушение самого договора о залоге, то довольно целесообразно включение в договор при исполнении обязательств, которые обеспечиваются залогом, двух следующих условий:

1. положения, которое предусматривает, что фактом нарушения обязательств по договору о залоге является одновременное нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике "cross-defaultprovisions" ("положения о кросс-дефолте"), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;
2. положения, которое предусматривает право кредитора по требованию досрочного исполнения, обеспеченного залогом обязательства. Данное положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и (или) выплата кредита по которому осуществляется в траншах.

Указанные положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Так должник уведомлен, что, при нарушении одного обязательства произойти автоматическое нарушение всех других обязательств, и это создает возможность требования досрочного исполнения основного обязательства.29

В статье 349 ГК РФ определен порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Если соглашением сторон предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержатель вправе предъявить в суд требование об обращении взыскания на заложенное имущество. В этом случае дополнительные расходы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество в судебном порядке, возлагаются на залогодержателя, если он не докажет, что обращение взыскания на предмет залога или реализация предмета залога в соответствии с соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания не были осуществлены в связи с действиями залогодателя или третьих лиц.

При обращении взыскания и реализации заложенного имущества залогодержателем и иными лицами должны быть приняты меры, необходимые для получения наибольшей выручки от продажи предмета залога. Лицо, которому причинены убытки неисполнением указанной обязанности, вправе потребовать их возмещения.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения залогодателя с залогодержателем, если иное не предусмотрено законом.

 Взыскание на предмет залога  может быть обращено только  по решению суда в случаях, если:

1. предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке;
2. предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3. залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признано безвестно отсутствующим;
4. заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, если соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное;
5. имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким залогодержателям, за исключением случая, когда соглашением всех созалогодержателей с залогодателем предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания.

Законом могут быть предусмотрены иные случаи, в которых обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не допускается. Соглашения, заключенные с нарушением требований настоящего пункта, ничтожны. Стороны вправе включить условие о внесудебном порядке обращения взыскания в договор залога. Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке на заложенное имущество должно быть заключено в той же форме, что и договор залога этого имущества. Обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд допускается в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, удостоверен нотариально.

Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержать указание на один способ или несколько способов реализации заложенного имущества, предусмотренных настоящим Кодексом, а также стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения.

В случае, если соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество предусматривает несколько способов реализации заложенного имущества, право выбора способа реализации принадлежит залогодержателю при условии, что соглашением не предусмотрено иное.

Если обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется во внесудебном порядке, залогодержатель или нотариус, который производит обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном законодательством о нотариате, обязан направить залогодателю, известным им залогодержателям, а также должнику уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога.

Реализация заложенного имущества допускается не ранее чем через десять дней с момента получения залогодателем и должником уведомления залогодержателя или нотариуса, если иной срок не предусмотрен законом, а также, если больший срок не предусмотрен соглашением между залогодержателем и залогодателем. В случаях, предусмотренных банковским законодательством, реализация заложенного движимого имущества может быть осуществлена до истечения указанного срока при существенном риске значительного снижения стоимости предмета залога по сравнению с ценой реализации (начальной продажной ценой), указанной в уведомлении.

По мнению законодателя, судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки является гарантией соблюдения прав залогодателя.

 В ГК РФ предусмотрено исключение из данного общего правила. Разрешена внесудебная реализация заложенной недвижимости в таком случае, при котором при наступлении момента неисполнения, обеспеченного залогом обязательства стороны заключают соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это данное соглашение удостоверяется нотариусом. Указанное соглашение, которое заключается до момента возникновения основания обращения взыскание на предмет залога, юридической силой не наделена и не дает права реализации предмета залога без обращения в суд. Если по соглашению о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенную недвижимость нарушаются права и интересы одной из сторон (например, неправильное определение начальной цены предмета залога), то заинтересованной стороной может быть подана жалоба в суд.

Что касается движимого имущества, являющегося залогом, то оно реализовывается по решению суда только в том случае, если по договору залога (отдельному соглашению) не предусматривается иное. Следовательно, в тот случае, когда основные обязательства обеспечиваются залогом движимого имущества, стороны имеют право включать в текст залогового договора условия о реализации имущества залога без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, при не исполнении обязательства, обеспечиваемого залогом движимого имущества.

Порядок обращения взыскания на движимое имущество, которое передается залогодержателю, определен условиями договора о залоге, если в законе не определен иной порядок. Например, в п.5 ст.358 ГК РФ установлено, что в случае невозвращения в установленный срок суммы займа, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард по истечении льготного месячного срока вправе продать это имущество в порядке, установленном законом о ломбардах. После этого требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

Судебный порядок обращения взыскания на предмет залога предусматривается, когда договор залога заключается после получения разрешения третьего лица. Так, например, если предмет залога - государственное предприятие, которое владеет имуществом на праве хозяйственного ведения, то для его залога потребуется разрешение Росимущества. Если в качестве залога выступают дворцы, картины, другое имущество, которое по своей исторической, художественной или иной культурной ценности довольно значимо для общества, то обращение взыскания на предмет залога осуществляется в судебном порядке. В случае спора ценность предмета залога определяется путем назначения экспертизы. Судебный порядок обязателен и при отсутствии залогодателя в момент решения вопроса об обращении взыскания на предмет залога. Это правило вызвано необходимостью защитить интересы слабой (отсутствующей) стороны.

Необходимо отметить, что ещё во время действия закона о залоге был предложен путь, который позволял обходить судебное рассмотрение вопроса о наличии основания для обращения взыскания.30 Этот путь заключается в обращении залогодержателей не в общегражданские или арбитражные, а в третейские суды, причем создаваемые на постоянной основе самими залогодержателями, как правило, банками, что вполне допускается законодательством. Это действительно предоставляет возможность максимального упрощения процедуры обращения взыскания. Но не принимать во внимание то, что для возможности передачи спора на рассмотрение третейского суда необходимо наличие об этом между сторонами предварительного письменного соглашения, которое может быть заключено в виде оговорки в договоре об ипотеке или в виде отдельного соглашения.

В действующем законодательстве, как уже было отмечено, не предусматривается возможности передать имущество, являющееся предметом залога, в собственность залогодержателя.

Очевидно, что залоговые кредиторы, в отношении которых имеет место неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, заинтересованы в получении удовлетворения из стоимости заложенного имущества. Для получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества требуется, во-первых, обратить взыскание на заложенное имущество и, во-вторых, реализовать его. Под порядком обращения взыскания на заложенное имущество следует понимать установление факта неисполнения основного обязательства, являющегося основанием для реализации заложенного имущества.

На первый взгляд это правило является простым и понятным. Однако его нарушение приобрело повсеместный характер и выражается в том, что стороны в договорах, которые они называют договорами залога, предусматривают, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства предмет ипотеки переходит в собственность кредитора.31

При этом следует иметь в виду, что включение соглашения об отступном в основное обязательство или в договор залога, а также заключение данного соглашения в один день с указанными выше договорами может привести к признанию соглашения об отступном мнимой сделкой.32

Рассмотрим пример из судебной практики.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.05.11 по делу N А76-1076/11 37/У-102 и постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.08.11 по тому же делу.33

Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.

Государственная налоговая инспекция по Металлургическому району города Челябинска обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с иском к Челябинскому акционерному инвестиционному банку (Челябинвестбанку), открытому акционерному обществу "Мечел" (Челябинскому металлургическому комбинату) о признании недействительным соглашения об отступном от 15.11.2010 по кредитному договору от 15.11.2010 N 91056 и о взыскании в доход бюджета всего полученного по сделке.