Особенности использование банковской гарантии на современном этапе развития гарантии

   В силу банковской гарантии, как указано в ст. 368 ГК РФ, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

   Правоотношения по  банковской гарантии устанавливаются  довольно сложным образом. В  них участвуют бенефициар, принципал  и гарант. В качестве бенефициара  выступает кредитор по основному  обязательству. Принципал — это  основной должник. Но в отношении  банковской гарантии не следует  считать, что речь идет о  трехстороннем договоре. Для реализации этого института необходимо последовательное совершение следующих действий: заключение, как правило, возмездного договора между принципалом и гарантом о выдаче гарантии, и собственно выдача гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка. Вознаграждение гаранту выплачивается принципалом, причем оно может выплачиваться как в момент выдачи гарантии, так и после исполнения гарантом своих обязанностей.

   Гарантом могут быть либо банк или иное кредитное учреждение, созданное и действующее в соответствии с Законом о банках, т.е. имеющее банковскую лицензию на совершение отдельного вида банковских операций (выдача гарантии) или на все виды банковских операций, либо в таком качестве может выступать страховая организация, также созданная и действующая в соответствии с Законом о страховании и прошедшая соответствующее лицензирование. Следовательно, не исключен вывод о том, что в иных случаях можно выдавать только поручительство, что не вполне соответствует международным правилам. Либо возможен такой вариант: иные организации могут выдавать обычную небанковскую гарантию, поскольку запрета на такие действия гражданское законодательство не устанавливает.

   В целом нужно  отметить, что новый ГК РФ весьма  существенно расширил, порой даже  без надлежащих оснований, диспози- тивность правового регулирования, крайне редко обращаясь к конструкции каких-либо запретов, т.е. не устанавливая пределов реализации того или иного права. Он в значительном числе норм установил, что данные правила применяются, если договором не предусмотрено иное. В результате может возникнуть вопрос: к чему в таком случае сводится правовое регулирование, если договором его можно обойти, причем без каких-либо ограничений? В принципе, отсутствие четко сформулированных запретов, характерное для нового ГК, может вызвать два вида последствий: либо полный волюнтаризм в правоприменительной практике, корректируемой только усмотрением чиновников, либо декларативность правовых норм.

   Насколько можно  судить по содержанию правоотношений, возникающих теперь в связи  с банковской гарантией, при  конструировании правовых норм  использованы международные правила  и обычаи. Очевидно, сближение национального  законодательства с международными  правилами и обычаями следует  считать объективно необходимым  и правильным, поскольку это обеспечит  единое понимание прав и обязанностей, что является чрезвычайно важным  для внешнеэкономической деятельности, деятельности иностранных юридических  лиц на территории России и  т.п. В то же время в российских  правовых нормах есть некоторые  принципиальные отличия от международных  конструкций. Поэтому обратимся  к структуре и содержанию вначале  правоотношений, возникающих по  международным актам, с тем чтобы на этой основе оценить новеллы гражданского законодательства.

   В международной торговле и расчетах, равно как и в ряде других правоотношений, используются несколько видов гарантий. В основном они регулируются двумя общепризнанными актами. Это Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года (публикация Международной торговой палаты № 325) и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация Международной торговой палаты № 458). Соответственно названным правовым актам можно выделить несколько видов гарантий. Прежде всего, выделяются договорные гарантии, к которым следует отнести тендерную, гарантию исполнения и гарантию возврата платежа.

   Вторую группу  составляют гарантии по первому  требованию и условные гарантии. Гарантии по первому требованию  означают, что банк, страховая или  иная организация принимают на  себя обязательство произвести  платеж по требованию одной  из сторон договора, независимо  от позиции другой стороны.  Правда, если требование основано  на обмане и сторона об этом  осведомлена, то банк не должен  платить, а обязан внести спорную  сумму в депозит суда и представить возможность сторонам в судебном порядке решить вопрос о праве на эту сумму.

   Гарантии по первому  требованию чаще именуют банковскими  гарантиями. Они представляют собой  абсолютное обязательство банка  совершить платеж при условии  выполнения требований такого  платежа. Такие гарантии, как правило,  представляют либо покупатели, либо  продавцы, соответственно они имеют  разное назначение. На практике  выделяются два особых вида  гарантий — встречная гарантия  и супергарантия. Встречная гарантия возможна в тех случаях, когда по просьбе одной из сторон по договору другая сторона получает гарантию исполнения своего банка. Но такая гарантия выдается не непосредственно контрагенту, а его банку, который в свою очередь выдает встречную гарантию своему клиенту. С правовой точки зрения при этом особое значение приобретает вопрос соответствия основной и встречной гарантий.

   Супергарантия применяется в тех случаях, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка своего должника и просит на эту гарантию получить дополнительно гарантию более известного банка. Другими словами, супергарантия — это гарантия гарантии.

   По указанным международным  актам гарантию может выдавать  банк, страховая организация и  любое третье лицо, т.е. в отличие  от действующего российского  законодательства не устанавливаются  ограничения по кругу гарантов. Такую позицию, на наш взгляд, следует считать более сбалансированной  и отвечающей потребностям практики.

   3. Содержанием банковской  гарантии является прежде всего обязанность гаранта уплатить заранее установленную договором сумму, которая, конечно же, предопределяется основным обязательством, но после ее определения не зависит от основного. По этому признаку (обязанность уплатить) гарантию следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача банком справки о платежеспособности должника и пр. Такие действия не создают отношений по гарантии и соответственно не влекут установленных правовых последствий. Они только предоставляют кредитору информацию о потенциальном или реальном должнике, но не создают у стороны, предоставившей такую информацию, статуса гаранта.

   Форма банковской  гарантии должна быть письменной При этом возникает сложная проблема в связи с соотношением ранее действовавшей формы гарантии и новых положений. Дело в том, что по прежнему законодательству, гарантия рассматривалась как вид поручительства и предполагала двусторонний договор, а следовательно, акцепт кредитора по основному обязательству. Более того, известное разъяснение, данное Высшим Арбитражным судом 20 мая 1993 г., устанавливало, что в случае, если такого акцента не было, правоотношения по гарантии не возникали. Как правило, акцепт выражался разными способами: либо путем письменного извещения гаранта с приложением копии кредитною договора, либо путем указания в кредитном договоре на то, что в качестве обеспечения принято гарантийное обязательство определенного гаранта с его подписью, либо путем учинения на самой гарантии ее акцепта. Другими словами, в соответствии с этими разъяснениями не только выдача гарантийного письма, которое рассматривается как оферта, должна быть оформлена письменно но и согласие бенефициара должно иметь письменную форму. Такое разъяснение частично было вызвано тем, что в правоприменительной практике были выявлены фальшивые гарантии, о которых указанный в них гарант и не подозревал.

   В настоящее время  к банковской гарантии все  эти правила не должны применяться.  Следовательно, правоотношения по  гарантии возникают в момент  выдачи гарантийного обязательства,  если в нем не указано иное. Кстати, в качестве иного может  предусматриваться и возможность  принятия гарантии бенефициаром но для правовой судьбы гарантии, т.е. ее действительности или недействительности, это уже не имеет никакого значения.

   В отличие от  иных способов обеспечения исполнения  обязательств банковская гарантия  является независимым обязательством. Поэтому она сохраняет свою  силу даже после прекращения  основного обязательства или  признания его недействительным.

   Банковская гарантия  может быть отзывной и безотзывной.  Если в тексте гарантии указано,  что она является отзывной, га рант может в любое время отозвать ее. Следовательно, отсутствие каких-либо указаний о характере гарантии означает, что гарантия является безотзывной. Но отозвать даже отзывную гарантию нельзя после предъявления к гаранту требований бенефициара.

   Замена кредитора  в договоре банковской гарантии  в отличие от общих правил, установленных в ст. 382 ГК РФ, допускается  только с согласия должника, в качестве которого выступает гарант. Более того, такое согласие должно быть заранее предусмотрено в договоре банковской гарантии В противном случае права кредитора передать другому лицу нельзя.

   Банковская гарантия  выдается на определенной в самом же обязательстве срок. Этот срок может быть установлен путем указания определенной даты, после которой гарантия прекращает свое действие, либо путем указания (как правило, в месяцах) срока действия гарантии с момента ее выдачи. Требования бенефициара должны быть заявлены в этот срок, который не может быть восстановлен и является, так же как и срок предъявления требований при поручительстве, пресекательным.

   Основанием для  обращения к гаранту является  несоблюдение условий основного  договора принципалом, что должно  иметь документальное подтверждение.  Обязанность уплатить установленную  сумму возникает после представления  письменного требования об уплате. В данном случае в качестве  письменного требования могут  выступать любые документарные  формы, предусмотренные ст. 434 ГК  РФ. Специально следует оговорить,  что в случае выдачи банковской  гарантии не может идти речь  о праве бенефициара на бесспорное  списание. Указание в ст. 374 ГК  РФ на предъявление требования  о платеже по гарантии не  означает, что можно предъявить  платежное требование на бесспорное  списание денежных средств со  счета гаранта. Здесь речь идет  о требовании в процессуальном  смысле слова, т.е. бенефициар  имеет право требовать платежа.  К тому же, к такому письменному  требованию должны быть приложены  документы, указанные в гарантии  и подтверждающие неисполнение  обязательства принципалом.

   В этой связи  возникает вопрос о возможности  предъявления требований об уплате  третьим лицом, которому была  передана гарантия в порядке  уступки права требования, если  такие действия заранее оговаривались  в гарантии. Какие ссылки и  документы должно предъявлять такое третье лицо и в какой срок должны быть заявлены эти требования? Эти вопросы должны решаться в зависимости от того, каким образом в самой гарантии оговорена возможность ее передачи.

   Если в гарантии  содержится специальное указание  о том, что третье лицо не  обязано представлять доказательства  нарушения принципалом основного  обязательства, то такое требование  может быть предъявлено без  ссылки на нарушения, допущенные  принципалом. Если такой специальной  оговорки нет, то обязанность,  установленная ст. 374 ГК, распространяется  и на третье лицо. В любом  случае требования третьего лица  должны быть заявлены в тот  срок, на который выдана гарантия.

   4. Ответственность  гаранта по выданной гарантии  определяется законом. В случае  предъявления требований бенефициаром  у гаранта возникают две обязанности:

   а) немедленно, т.е.  как только это станет возможным,  сообщить об этом принципалу  и передать ему копии соответствующих  документов;

   б) проявить разумную  заботливость в отношении интересов  бенефициара. Последнее в соответствии  с мировой практикой означает, что гарант должен рассматривать  интересы бенефициара как свои  собственные. С позиций российского  законодательства такая заботливость  охватывается понятиями срока  исполнения и надлежащего исполнения  обязательства.

   Объем ответственности  гаранта определяется двумя параметрами:

   а) изначально размер  ответственности определяется той  суммой, которая указана в гарантии; при этом названная сумма может  включать в себя как сумму  кредита, так и сумму процентов,  причитающихся к оплате, что специально  подчеркнуто в постановлении  Президиума Высшего Арбитражного  Суда РФ от 12 марта 1996 г.;

   б) в случае, если  гарант несвоевременно или ненадлежащим  образом исполнил свою обязанность  уплатить соответствующую сумму,  он может нести ответственность  уже за собственные действия  на общих основаниях. Последнее  возможно, если в самой гарантии  не была зафиксирована ограниченная  ответственность гаранта.