Организация и учет срочных сделок в кредитной организации

Не получили развития предложения  по подготовке и принятию полноценного биржевого законодательства. Обсуждаемый  в парламенте на протяжении последних  четырех лет законопроект "О  биржах и биржевой деятельности" оказался заблокирован. Таким образом деятельность валютных бирж в настоящее время регулируется нормативными актами Банка России. Закон "О рынке ценных бумаг" содержит лишь самые общие положения об организации и деятельности фондовых бирж. Основу регулирования в данном случае составляют нормативные акты ФКЦБ. Нормы законодательства о товарных биржах в целом устарели и лишены конкретики.

Единственным серьезным законодательным  успехом в этот период стало включение  в Главу 25 Налогового кодекса положений, касающихся налогообложения операция с финансовыми инструментами  срочных сделок. В то же время  понятие "финансового инструмента  срочных сделок" раскрыто в кодексе  односторонне, исключительно для  целей налогового законодательства. Финансовыми инструментами срочных  сделок признаются соглашения участников срочных сделок, определяющие их права  и обязанности в отношении  базисного актива, в том числе  фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также иные финансовые инструменты. Эти инструменты не являются имуществом и не могут быть предметом реализации, поэтому в целях налогового законодательства расходы и доходы по таким сделкам  являются внереализационными.

Статьи 301-305, 326, 327 второй части Налогового кодекса устанавливают особенности  определения налогооблагаемой базы и уплаты налогов, а также порядок  организации и ведения налогового учета операций с финансовыми  инструментами срочных сделок. Согласно положениям Налогового кодекса, в отдельных  случаях предприятие может уменьшить  налогооблагаемую базу по основным видам  деятельности на сумму убытков, полученных от операций на срочном рынке. Налоговое  законодательство также предусматривает  возможность взаимозачета прибылей и убытков при проведении операций хеджирования.

Статья 282 Налогового кодекса определяет режим налогообложения сделок РЕПО, которыми признаются сделки продажи  ценных бумаг с обязательством их обратного выкупа в будущем. В случае если обратная цена выкупа зависит от курса ценной бумаги на момент выкупа, данные сделки по своему экономическому содержанию близки к срочным сделкам на будущее значение курса ценной бумаги.

«Единое регулирование»

Дискуссию вызывает вопрос о путях  построения целостной системы регулирования  срочных сделок. Определенную поддержку  получила концепция, предполагающая "единое регулирование" различных сегментов  этого рынка. В качестве альтернативного  подхода предлагается регулирование  в зависимости от базисного актива.

Сторонники концепции "единого  регулирования" указывают на сходство биржевых правил и технологий при  организации торговли валютными, фондовыми  и товарными срочными контрактами. При этом в расчет не принимается  кардинальное различие законодательных (нормативных) баз, лежащих в основе отношений участников торговли. На протяжении последних десяти лет  валютное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг развивались  интенсивно и автономно. Соответствующие  массивы нормативных документов, внутренне достаточно согласованные, слабо стыкуются между собой. Следует указать на значительную разницу в терминологии, требованиях  к участникам рынка, роли государственных  органов, использовании властных полномочий и пр. С точки зрения правовой теории различаются не только предметы регулирования двух перечисленных  отраслей права, но и принципы (методы) такого регулирования.

Анализируя отношения, возникающие  при хозяйственном обороте товарной продукции, необходимо учитывать дополнительные особенности. Нормативная база, регулирующая отношения в связи с производством, реализацией и оборотом товарной продукции, характеризуется специфическими требованиями. В зависимости от отрасли  или подотрасли права существенно различается уровень детализации и глубина проработки соответствующих норм. Так, весьма подробно разработаны нормы, регулирующие оборот алкогольной и сельскохозяйственной продукции, энергоресурсов, радиоактивных материалов и т.п. В результате нормативное регулирование срочных сделок, имеющих целью поставку реального товара, "автоматически" включает в себя все особенности оборота, присущие определенной товарной группе.

При внимательном изучении концепция "единого регулирования" оказывается  фикцией. Результат ее последовательного  применения опровергает изначально заявленные цели. Сохранить "единство регулирования" оказывается возможным  лишь в том случае, если ограничить рассмотрение заключаемыми на бирже, расчетными, срочными контрактами, предметом которых  является исключительно передача сторонами  денежных средств друг другу. За рамками так называемого "единого регулирования" остаются срочные сделки, предполагающие поставку базисного актива, а также контракты, заключаемые без участия организаторов торговли. В отличие от подхода, основанного на классификации срочных сделок по видам базисного актива, предлагается разделить рынок в зависимости от места совершения срочной сделки и способа исполнения.

При разработке нормативной базы срочного рынка необходимо избегать подмены  правовых целей задачами административного  регулирования. Вопросы разделения полномочий между органами исполнительной власти и организации органов  государственного надзора на срочном  рынке могут быть решены уполномоченными  органами за рамками Концепции законодательного регулирования срочного рынка. Совершенствование  федерального законодательства должно быть направлено на упорядочивание рыночной инфраструктуры и придание срочным  сделкам ясного правового статуса.

Рамочные договоры о срочных сделках

Многие недостатки нормативного регулирования могут быть исправлены на уровне соглашений участников соответствующих  рынков. Именно в договоре могут  быть урегулированы наиболее сложные  вопросы, которые возникают в  связи с деривативами. Срочные  сделки являются новым для российского  права видом обязательств. Для  их регулирования недостаточно общих  норм, определенных ГК РФ. При отсутствии в договоре четкой регламентации  каких-либо вопросов их практически  невозможно решить на основании общих  норм договорного права, содержащихся в Ч. I Гражданского кодекса РФ. Поэтому  необходимо, чтобы в генеральном  соглашении о срочных сделках  было изложено по возможности наиболее полное и детальное регулирование  всех возможных ситуаций.

Срочные сделки заключаются  как на биржах, так и на внебиржевом  рынке. На бирже срочные сделки заключаются  на основании правил биржи путем  подачи заявок в систему и акцептования встречных заявок. Договор (срочная  сделка), заключенный на бирже, состоит  из двух заявок, которые сведены  системой и содержат все существенные условия договора, а также правил биржи, которые определяют дополнительные условия.

На практике участники  внебиржевого рынка деривативов - банки, профессиональные участники рынка  ценных бумаг -заключают так называемые генеральные соглашения(11), в которых определяют основные базовые правила заключения, изменения и прекращения срочных сделок. На основании данных соглашений участники периодически заключают конкретные договоры (сделки): форварды, опционы, свопы, формы которых определены генеральным соглашением.

В правовой литературе такие  соглашения именуют рамочными или  организационными договорами. Однако исследованию таких договоров до последнего времени не уделялось  достаточно внимания(12). Поэтому в  отношении рамочных договоров периодически разгораются дискуссии о том, являются ли они предварительными, заключенными и действительными.

Основа для  разработки генерального соглашения

На современном этапе  наиболее актуальным представляется разработка стандартной документации для заключения срочных сделок на внебиржевом рынке. Идеальным может стать создание типового генерального соглашения, которое  было бы разработано и одобрено как  рекомендуемое для заключения профессиональными  объединениями участников финансовых рынков. Однако это не исключает  применение иных типовых документов банками или профессиональными  участниками рынка ценных бумаг.

Опыт иных стран показывает, что наиболее рациональным является именно разработка единообразных общепризнаваемых рамочных соглашений. Такой подход позволяет снизить издержки при согласовании и заключении соответствующих соглашений, а также сделать более предсказуемым рассмотрение споров в судах, так как типовые соглашения постепенно становятся привычными и для судей.

В международной практике наибольшее распространение получило Генеральное соглашение (Master Agreement), разработанное под эгидой Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA - International Swaps and Derivatives Association)(13). На основе данного рамочного соглашения стороны заключают различные договоры - сделки.

ISDA Master Agreement, хотя и предусматривает возможность заключения в различных юрисдикциях, в большей степени предназначено для использования в странах общего права. Поэтому в ряде государств с континентальной системой права, например в Германии, были выработаны типовые формы, отличные от ISDA Master Agreement.

В практике российских банков встречаются 2 основных вида генеральных  соглашений:

 
     1. Некоторые банки (как правило, дочерние банки иностранных банков) используют соглашения, фактически представляющие собой русский перевод ISDA Master Agreement или основанных на нем типовых соглашений материнских банков;

2. Другие банки используют соглашения, основанные на самостоятельном опыте работы на российском финансовым рынке и практике рассмотрения соглашений как контрагентами, так и судами, налоговыми и надзорными органами.

Нам представляется, что  наибольший эффект будет достигнут, если объединить оба подхода, восприняв  из них все лучшее.

Основные блоки  соглашения

Опыт работы над рамочными  соглашениями показывает, что рамочные соглашения для деривативов должны включать следующие разделы:

• основные понятия, используемые сторонами;
• правила заключения конкретных договоров на основании генерального соглашения;
• соотношение конкретных договоров (сделок) и генерального соглашения при прекращении (в том числе досрочном) генерального соглашения или договора;
• соотношение конкретных договоров (сделок) и генерального соглашения при признании недействительным генерального соглашения или договора;
• правила прекращения генерального соглашения и проведения расчетов в связи с прекращением;
• возможность и основания расторжения генерального соглашения или договоров;
• определение третейской оговорки -выбор суда, в котором будет рассматриваться дело, если стороны не смогут решить спор путем переговоров.

ISDA Master Agreement содержит также раздел "Заверения и гарантии", который имеет важное практическое значение в юрисдикциях общего права. Целесообразность включения аналогичного раздела в соглашение, регулируемое российским правом, вызывает сомнения, таи как не совсем очевидно, к каким последствиям приведет выявление неверных заверений и гарантий.

 
Понятия для срочных  сделок

Поскольку в настоящее  время в действующем законодательстве отсутствуют основные понятия, касающиеся деривативов, одной из важнейших  функций генеральных соглашений должно стать определение понятий, которые необходимы для совершения сторонами срочных сделок.

Опыт подготовки таких  соглашений показывает, что должны быть определены следующие основные понятия: "форвардный договор", "опционный  договор", "базовый актив", "базовый  показатель", "рыночная цена", "договор, заключаемый в соответствии с  генеральным соглашением". Кроме  того, целесообразно ввести определения, которые позволяют экономично сформулировать правила определения возникновения  обязательств, их расчета, порядок проведения расчетов.

Заключение сделок (договоров) на основании генерального соглашения

Действующий Гражданский  кодекс РФ устанавливает, что договоры между юридическими лицами должны заключаться  в письменной форме. Судебная практика понимает под письменной формой, как  правило, составление единого бумажного  документа. На современном этапе  срочные сделки обычно заключаются  путем обмена электронными документами. В связи с этим актуальным для  генеральных соглашений является признание  сторонами заключения срочных сделок по SWIFT, BLUMBERG, REUTERS, факсу, а также признание  распечаток электронных сообщений  в качестве доказательств заключения договора.

Для деривативов, как и  для любых договоров, необходимо достижение сторонами согласия по всем существенным условиям. Существенные условия определяются в законе и  соглашениях сторон. При отсутствии законных существенных условий генеральные  соглашения часто определяют, какие  условия стороны считают существенными для различных деривативов.

Соотношение конкретных договоров (сделок) и генерального соглашения

Рынок деривативов отличается тем, что значительное количество сделок заключается не самостоятельно, а  в системе (во взаимосвязи) с другими  сделками. Таким образом, прекращение  или признание незаключенной  или недействительной одной сделки весьма вероятно приведет к убыткам, связанным с другими (хеджирующими) сделками.

Поэтому вопросы прекращения  генерального соглашения и/или договоров, заключенных на основании генерального соглашения, являются чрезвычайно актуальными. В генеральном соглашении должно быть регламентировано его соотношение  с конкретными договорами (сделками) при признании недействительным генерального соглашения или договора. Конкретный договор состоит из условий, определенных в нем самом, а также  в генеральном соглашении. При  признании недействительным генерального соглашения все договоры, заключенные на основании данного соглашения, утрачивают часть норм, регламентирующих права и обязанности сторон. В некоторых ситуациях такой эффект подходит для сторон, однако в других случаях сторонам важнее сохранение действия генерального соглашения при прекращении лишь конкретных договоров, заключенных на его основании.