Пробелы в праве и способы их устранения

своей позиции  по толкованию  сложных  случаев  Центральный  аппарат  власти.

Впоследствии тенденция  кодификации  усилилась,  роль  судьи  в  механическом

применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям  не  решать  им

самим их сомнения, если смысл закона, им  не  кажется  абсолютно  точным,  а

обращаться  к  центральному  аппарату   судопроизводства   с   вопросами   и

докладными записками.

       Примерно в  тоже  время   появляются  процедуры  применения  право  по

аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими  сомнениями  не

к Суверенному  владетелю власти, а к «Руке  и помощи закона». В данном  случае

говорится о явно различных процедурах обращения.

       После  появления  в  IVIII  веке  доктрины  о   разделении   властей,

необходимость  разделения  законодательной  и  исполнительной  власти   была

обоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов  в праве в

данной доктрине  нас  занимает?  Естественно,  доктрина  разделения  властей

неисправимо  ведет  к  уменьшению  роли  судей.  Так,  под  влиянием  данной

концепции была проявлена  склонность к разработке и изданию  абсолютно  точных

текстов законов, оставляющих мало свободы судьям,  и  отдающих  приоритетное

право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии  правовых

норм каждому  конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим  толковать

право в  случае  неясности  и  пробельности  закона,  но  им  предписывалось

обращаться к  Законодательному корпусу во всех случаях,  которые  они  сочтут

необходимым, заново переписать  закон.  Однако,  такая формулировка  скорее

уполномочивала, чем  обязывала судей  обращаться  к  законодательной  власти,

для того, чтобы получить точную  и право облеченную  формулировку  закона.

Затем, была  введена  новая  процедура,  если  судебный  процесс  дважды  не

приводил к однозначному решению, судам  последней  инстанции  предписывалось

обращаться к  законодателю с просьбой дать уточнения. Если  процедура  общего

обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных  решений,

просуществовала намного дольше.

                4.2.Обязательство судей постановлять  самим.1

       В противоположность описанным ранее  двум  путям,  существует  другая

возможность –  облечения судей властью постановлять самим в  случае  молчания

или неясности  закона и, тем  самым,  решать  самим  сложности,  связанные  с

конкретным случаем.   Присутствие  в  правовой  системе  положения,  которая

обязывает судей  проявлять  инициативу  в  устранении  пробелов  в  праве,  и

дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое  влияние на  всю систему

права в целом. Такое положение дел имеет  целью  придать  правовой  системе,

частью  которой оно является,  законченный характер  и   непротиворечивый

характер. Похожая  норма права кладет  в  основу  системы  постулат,  который

соотносится  с  двумя  следующими  характеристиками:  принцип  разумности  и

непротиворечивости,  а  также   ситуационности.   В   таком   случае,   если

законодатель   не   соблаговолил   устранять   неточности,   двусмысленности

текстуального содержания нормы, судья  имеет  право  решать  сам  устранения

пробелы  путем  толкования.  А,  в   случае,   если   законодатель   упустил

определенную жизненную  ситуацию из сферы правового регулирования,  то  судья

обязан сам, исходя из общей политики  законодательства,  решить  сам.  Такая

правовая система  является законченной, если не в  данный  момент,  то  после

вмешательства  судьи  и  столкновения  с   общественными   отношениями,   не

попавшими в серу правового регулирования.

       Среди норм, которые предоставляют  судье право  решать  самому,  можно

выделить ограничивающие эту его возможность и  устанавливающие  правила  для

данных  исключительных  случаев,  но  каждая  правовая  система   по-разному

определят эти  методологические нормы. 

                                5.Заключение. 

      В данной  курсовой  работе  я  постаралась  разобраться   с  категорией

пробелов  в  праве,  возможными  путями   восполнения   пробелов,   доказать

жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков  права  из

моей практики, вынесенных в приложение.

      И  в  заключение  приведу   ряд  проблем  богатой   зарубежной   теории

устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

1. Воззвание к  основополагающей парадигме   и  основным  принципам  права   с

    точки   зрения   его   логической   структуре    скорее    соответствует

    метафизической  системе.  В  то  время,  как высокоразвитые  нормативные

    системы  достаточно редко сформулированы  абсолютно четко,  эта  процедура

    абсолютно   не  ясна,  глубоко  спорна,  и  влечет  за  собой   сложности

    обеспечения  юридической безопасности личности. А  в  том,  что  касается

    юридической  и правой системы страны в  целом,  этот  метод  автоматически

    вызывает  масштабное расширение нормативной  базы.

2. Методологическая  норма,  которая  обязывает   судью  принимать  решение,

    которое  принял бы законодатель, исходя  из понятий добрые нравы,  обычай,

    деловой  оборот и т.д., также достаточно  широко  определяет  возможности

    судьи,  и, тем самым, имеет ряд проблем  в своем существовании.  По  этому

    принципу  построено, например, Швейцарские  законодательство.

3. Использование  метода схожести (аналогии) или от  обратного носит более

    точный  характер. Однако, и эти способы устранения пробелов  страдают  от

    неточности  норм  права.  Так,  в  том,  что  касается   аналогии,   это

    заключается,  прежде всего, в том, что  при принятии решения скорее  выводы

    делаются  обратные: под то, что хотят получить  в качестве  решения,  ищут

    схожие  нормы в законодательстве. А решение  -   от  обратного,  содержит

    трудности,  что  принимающий  решение склонен пренебрегать  отношениями

    между  гипотезой и санкцией нормы.

       Но  это,  все  их  «западные»  изыски,  очень  далекие   от   тяжелых

отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд,  ожидает  как

всегда свой особый путь устранения  недостатков  в  праве,  противоречивости

правовых норм, их  взаимоисключаемость,  ликвидация  нежизненных устаревших

норм.

   На мой  взгляд, в нашей российской  практике  возможны  следующие  способы

разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных  органов,

в гражданском  праве.

1.  Соотношение   пробелов   в   праве   с   необходимостью   прогрессивного

   экономического  развития и реформирования хозяйственных  отношений страны.

2. Соотношение  с  общими  принципами  построения  правовой  системы  России,

   конституционными  нормами.

3. Соотношение  пробелов в праве с  нормами   общественной  морали,  понятиями

   добрых  нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

4. Принятие к  сведению обычаев делового оборота  и арбитражной практики. 
 
 

                               6. Приложение. 

Закон Российской Федерации "О несостоятельности  и  банкротстве  предприятий"

был принят Верховным  Советом Российской Федерации и  введен в  действие  с  1

марта 1993 года.

Остановимся на существующих недостатках этого закона.1

      Во-первых,  российский  закон   предоставил   возможность   применения

"прокредиторской"  и "продолжниковской“  системы  и  этим  ограничился,  не

утруждая  себя  детальным  регулированием   механизма   их   реализации.   В

частности,  порядок  рассмотрения  дела  по  заявлению  должника  ничем   не

отличается от порядка рассмотрения такого же дела  по  заявлению  кредитора,

впрочем, так же, как и все процедуры банкротства, применяемые к должнику. 2

      Во-вторых, само понятие и признаки  банкротства,  которыми  оперировал

прежний закон,  не  отвечают  современным  представлениям  об  имущественном

обороте  и требованиям,  предъявляемым к его участникам.  Как известно,

согласно   указанному   закону,   под   несостоятельностью    (банкротством)

понималась неспособность  должника  удовлетворить  требования  кредитора  по

оплате   товаров   (работ,   услуг),   включая   неспособность    обеспечить

обязательные платежи  в бюджет и внебюджетные фонды, в  связи  с  превышением

обязательств должника над его имуществом или в связи  с  неудовлетворительной

структурой баланса  должника .3

      В-третьих, представляется принципиально  неправильным

абсолютно одинаковый, одномерный подход ко  всем  категориям  должников  при

применении  к  ним  процедур  банкротства,  как  это  имело  место  в  ранее

действовавшем  законодательстве.  Закон не  делал никаких различий  между

юридическим  лицом  и   индивидуальным   предпринимателем;   между   крупным

(зачастую градообразующим)  предприятием и  посреднической  организацией,  не

обладавшей собственным имуществом;  торговым  предприятием  и крестьянским

(фермерским)   хозяйством;    промышленным    предприятием    и    кредитной

организацией.  Одинаковыми  были  признаки  банкротства   таких   должников,

применяемые к  ним процедуры и т.п., хотя  было  совершенно  ясно,  насколько

различными будут  последствия их применения.1

      В-четвертых, при регулировании  порядка применения процедур  банкротства

прежний закон  совершенно не учитывал многообразие ситуаций, в которых  могут

оказаться должник  и его кредиторы. К  примеру,  арбитражным  судам  зачастую

приходилось  сталкиваться  со  случаями,  когда   руководитель   организации

должника отсутствует  и место его  нахождения  установить  невозможно,  когда

должник не располагал имуществом, необходимым  даже  для  покрытия  судебных

издержек и т.п.

      Во всех подобных случаях арбитражный  суд должен был,  как  предписывал