Перспективы развития прецедентного права современной России

Введение. 3

     Глава 1. Понятие правового прецедента. 5

     1.1 История развития прецедентного права. 6

     1.2 Соотношение прецедента с другими формами права. 9

     1.3 Прецедент в международном праве. 12

     1.4 Положение прецедента в различных правовых системах. 15

     Глава 2. Виды правовых прецедентов. 18

     2.1 Судебный прецедент. 18

     2.2 Административный прецедент. 20

     Глава 3. Перспективы развития прецедентного права современной России. 21

     Заключение. 25

     Список используемой литературы. 27

    

Введение

 

Глава 1. Понятие правового прецедента.

 

Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой

определенное действие или решение вопроса, которое впоследствии, при

аналогичных обстоятельствах, рассматривается как легкий эталон, образец.

[1]

Таким образом, правовой прецедент-это придания нормативной силы решению

органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило  при

разрешении других аналогичных дел.

Законы и иные нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в

обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых

формальных установлений. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит

правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на

этом основании суд не может, поэтому у него остаются два  варианта действий;

либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить

новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы

распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего

решения, так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими

судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность,

множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен

к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения

конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые

могут создавать прецедент. Данное обстоятельство влияет со значительной

продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и

сотни лет)обслуживает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним

органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и

противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций

по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это

определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях

существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента

из нескольких. Писаное право такого низкого простора выбора не представляет.

Впрочем, в противоположности гибкости иногда указывается как на недостатки

прецедентного права  его жесткости, связанность судей когда-то вынесенными

решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб

справедливости и целесообразности[2].

    

1.1       История развития прецедентного  права.

 

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях

Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты)

или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов.

Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел

лишь для самих магистратов, их принявших и в течении срока (как правило, один

год)  пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов

господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов

повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким

образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные

преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных

норм под названием преторского

Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во

все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из

основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании,

Канады, США и многих других странах.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними

теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с

оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению

к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается  как

самостоятельный источник права.

В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента

начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был

заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право

вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в

качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением

социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное

соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным

произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и

правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с

ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных

источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный

прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль

представительных органов государства в законодательной деятельности».

Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как

одну из форм применения закона, на связанную с правотворческими полномочиями

суда при разрешении конкретных дел»[3] .

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в

общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это

была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике,

как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно –

«судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое

бытие различными легальными формами».[4]

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда

СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель

Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником

права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую

основу решения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее

«фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в

вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения

аналогии закона или аналогии права».[5]

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до

нашего времени, поддержкой большинства исследователей.

И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в

«идеологической аранжированности» авторов, которые не признают прецедент как

источник права, или в причинах политического характера, согласно которым

судебный прецедент не признавался в качестве

[6]источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей

независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного

режима в качестве органа власти»[7]. 

Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат,

по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд.

Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и

весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в

современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно

даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государсвенно -

правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента

как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение

к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не

признается в качестве источника российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период

имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики

в России с начала 90-х и, времени создания Конституционного Суда.

[8]  А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное

изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и

практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского

права.

    

1.2 Соотношение  прецедента с другими формами  права.

 

Для того, чтобы определить характер правового прецедента как источника права,

необходимо также учитывать его медленную, но постоянную эволюцию. Прецедент

относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту он успешно

конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их

разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права.

Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются

в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во

времени.

Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во много воспринимала

обычаи, что так же позволяло говорить о ее обычно правовом характере. подобная

картина наблюдалась и в странах континентальной Европы, где «судейское право»

также рассматривалось как вид обычного права. Французский аналитик Р.Давид

объяснил это влиянием исторической школы права, для которой характерно

признание обычаев основой права, а юристов - интерпретаторами общие идеи

справедливости.[9] По мере того, как

концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX в. в

его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет

себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Каким же образом реально складывается взаимодействие закона и прецедента?  По

отношению к закону прецедент находится в «подчиненном положении. Это

проявляется, в частности, в том, как отмечал Р.Кросс, что « законом может быть

отменено действие судебного решения» и в том, что «суды полагают себя

обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в

надлежащем порядке».[10] Историю

развития английского права можно представить как борьбу статутного и

прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право

было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи

устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые

принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных

решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В

XVIII-XIX вв. была распространенна теория, согласно которой основное значение

статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а

также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под

судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным

правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в

которые облачались теперь уже нормы буржуазные. «Английское право, - писал

Ф.Энгельс,- продолжает выражать экономические отношения капиталистического

общества на варварски – феодальном наречии ».

[11]

С развитием буржуазных отношений роль статута усиливается, но остается

доминирующим положением о том, что принципы права устанавливаются прецедентным

правом, статут же только детализирует их.

[12]

Из положения «закон может отменить прецедент» еще нельзя сделать вывод, что

статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент как формы

права тесно переплетены. В уголовном праве, например,. большинство преступлений

предусмотренною законом, но есть и предусмотренные прецедентным правом

(недонесение об измене, различные  виды убийств). 

Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, таким

образом, в странах с англосакской системой права имеет одинаковые правовые

последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например,

договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения

формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан

недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью

умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с