Судебный прецедент

Судебный прецедент не стал источником права Японии.

В дореволюционной России отношение к судебным прецедентам было неоднозначным. Одни теоретики и практики признавали его в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма. Другие же полностью отрицали судебный прецедент как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая  наука продолжала традиции непризнания судебного прецедента. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими. Тем не менее, в современной юридической литературе РФ высказывается точка зрения, что КС, рассматривая и разрешая дела, относящиеся к проверке конституционности нормативных актов (ч. 2 и 4 ст. 125), и споры о компетенции, также формулирует нормы конституционного характера. [16; с. 246].

1.4 Современное научное  понимание понятия «судебный  прецедент»

В современном понимании  прецедентом называется решение  суда по конкретному делу, причем обоснование  данного решения становиться  правилом, обязательным для всех судов  той же или более низкой инстанции  или при рассмотрении аналогичных  дел. Как уже было сказано выше, судебный прецедент является основой  всей англо-саксонской правовой системы. При создании судебного прецедента судья не создаёт новую правовую норму, он обобщает то, что «вытекает  из общих начал права, заложенных в человеческой природе». На самом  деле судья имеет право не применять  судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое  правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного  количества и по-своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия. В юридической  литературе право государства, которое  основывается на судебном прецеденте, называется не иначе, как «право, создаваемое  судьями».

правотворчество судебный прецедент

Глава 2. Проблемы применения судебного прецедента как источника  права

2.1 Традиционные различия  толкования понятия «судебный  прецедент»

Прецедентное право родилось в Англии. Здесь законы хотя и  не регулируют отдельные области  общественных отношений, но не соединены  в одну систему. Те области, которые  не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.

Фундаментом для становления  общего права стали местные обычаи и обобщения практики королевских  судов. Даже в настоящее время  в общем праве сохранились  многие элементы (институты, термины) права, сложившиеся еще в период его  формирования. Использование древних  форм, особого «юридического языка», умение находить нужный судебный прецедент, исключат возможность работы в судебных органах лиц без специальной  юридической подготовки. Ф. Энгельс  характеризовал английское общее право  так: «Адвокат здесь все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет  решений прежних суде в аналогичных  случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно противоречат друг другу».

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной  правовой семьи судебный прецедент  применяется по-разному. Правило  прецедента в Англии, например, связано  следующими положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для  всех судов; 2) решения, принятые апелляционным  судом, обязательны для всех нижестоящих  судов, так и для самого этого  суда (кроме уголовного права).

Различие между США  и Англией состоит в основном в двух моментах.

В Англии судебный прецедент  может быть установлен только высшими  судами, имеющими неограниченную юрисдикцию.

В отличие от этого в  США различают судебные прецеденты, установленные федеральными судами, и прецеденты, установленные судами штатов. Последние обязательны лишь для судов соответствующего штата. Кроме того, в Англии нет писаной  конституции и поэтому ни один орган исполнительной власти или  судебной власти не может признать недействительным акт парламента как  неконституционный или по какой-либо иной причине. В Англии исключается  возможность судебного контроля за законодательством, понимаемого  как право судов выносить решения  об отказе в применении закона по мотивам  его неконституционности.

Американские ученые подчеркивают правотворческий характер судейского толкования законов. Более того, суду вменяется в обязанность при  отсутствии статута, на основе которого можно было бы решить дело, создать  норму, необходимую для его разрешения. При этом имеется богатое разнообразие источников, которые суд может  использовать в целях развития общего права: обычаи, традиции, моральные  принципы, социальная политика, ранее  имевшие место, но потом измененные прецеденты, не являющиеся ныне действующими законы и др. Что касается принципов  толкования законов, то важнейшими из них являются следующие:

Plain Meaning Rule- суды не должны  изменять суть закона под видом  его интерпретации.

The Mischief Rule - смысл толкования  состоит в том, чтобы убедиться  в действительном намерении законодателя  и усилить эффективность его  реализации. Для этого необходимо, в частности, выяснить причину  появления закона; обстоятельства, при которых норма была издана, вред, который хотели избежать  и цель, которую хотели достичь.

The Golden Rule - суд обязан применять  закон так, чтобы избежать возможности  абсурдного решения. Дополнительные  условия толкования :слова должны  применяться в их обычном значении  и должна учитываться вся история  предыдущего толкования этой  нормы.

Английский подход к проблеме толкования законов в своей основе близок к изложенному выше, но детализирован  значительно более полно. Так  требование уяснить действительное намерение законодателя раскрывается следующим образом. Необходимо уточнить принципы, которые можно вывести из правовой политики. Следует сформировать презумпции, которые можно рассматривать в качестве намерения законодателя. Надо выстроить лингвистические каноны конструкции таким образом, чтобы устранить двусмысленность слов.

Кроме того, английские исследователи  считают, что если намерение законодателя выражено недостаточно полно, перед  толкователем стоит задача определить, какой подход целесообразнее при  толковании - жесткий или либеральный. Для этого необходимо прибегнуть к факторному анализу, то есть определить круг задействованных при создании нормы социальных факторов, установить, какие из них имеют позитивную и какие негативную направленность, произвести взвешивание (определение  мощности) каждого фактора и определить результат их взаимодействия.

Следует учитывать, что в  Англии имеется специальный закон  о создании и применении актов  парламента от 30 июля 1978г, консолидирующий  и толкующий аналогичный акт 1889 г. (Interpretation Act 1978).

Вопрос о возможности  и целесообразности использования  судебных прецедентов тесным образом  связан с применяемой законодателем  законодательной техникой. Понятно, что применяемые в уголовном  законодательстве словосочетания - «тяжкие  последствия преступления», «повторность преступления», а в гражданском  законодательстве слова типа «добросовестный  контрагент» и др. предполагают использование  судейского усмотрения, в том числе  и в форме прецедентов.

Требуют судебного толкования и указания в законах о возможности  устанавливать нормы, более благоприятные (льготные) для граждан, чем имеющиеся  согласно международным стандартам. В США правило прецедента не действует  так жёстко, в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные  суды штатов не обязаны следовать  собственным решениям и могут  таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило  прецедента относится к компетенции  штатов лишь в пределах судебной системы  конкретного штата [6; с. 79].

Признание прецедента источником права даёт возможность суду выполнять  правотворческие функции как  в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

В странах романо-германской и примыкающих к ней систем права судебные решения обладают известным авторитетом. Однако, кроме  чрезвычайных случаев, они не рассматриваются  как фиксация норм права.

2.2 Практика применения  судебного прецедента в Российской  Федерации

Российская Федерация  относится к странам континентальной  правовой семьи, для которой судебный прецедент не характерен: он является основным источником права для стран  англосаксонской правовой системы. Соответственно непосредственно, прямо  судебная практика не признается источником права, хотя определенные шаги в этом направлении есть: ч. 4 ст. 170 АПК РФ устанавливает, что в мотивировочной части решения суда могут содержаться  ссылки на постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Императивная норма  ч.1 ст.11 ГПК РФ устанавливает, что  суд обязан разрешать гражданские  дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров  Российской Федерации, федеральных  конституционных законов, федеральных  законов, нормативных правовых актов  Президента Российской Федерации, нормативных  правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов  федеральных органов государственной  власти, конституций (уставов), законов, иных нормативных правовых актов  органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных  правовых актов органов местного самоуправления. Суд разрешает гражданские  дела, исходя из обычаев делового оборота  в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. Однако суды в  процессе своей правоприменительной  деятельности применяют акты органов  судебной власти именно как источник права: можно встретить ссылки на Постановления Пленума Верховного Суда в мотивировочной части решений  судов.

В связи с этим вопросы  о правовой природе, значении судебной практики, ее месте в национальной правовой системе, роли в структуре  источников отдельных отраслей, в  частности отрасли гражданского процессуального права, становятся предметом дискуссий. В современной юридической литературе (при том, как в научной, так и в учебной) на эти вопросы нет однозначного ответа.

Традиционной является точка  зрения о том, что акты высших судебных инстанции являются актами судебного  толкования норм права и к источникам права не относятся. Такой позиции  придерживается Треушников М.К.: «Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по гражданским  делам не являются источниками права, но помогают уяснить смысл норм права  и обеспечивают их единообразное  их понимание и применение» [4; с. 27].

Загайнова С.К. указывает  в своей работе, что Верховный  Суд РФ в своих постановлениях занимается интерпретацией действующего законодательства, а именно раскрывает смысл, содержание действующего законодательства, истолковывает нормы права. Поскольку  данные интерпретации публикуются  для всеобщего обозрения и  нижестоящим судам довольно часто  направляются обобщения судебной практики по конкретным категориям дел, то нижестоящие  суды относятся к таким разъяснениям как к рекомендациям, имеющим  высокую степень авторитетности [8; с. 152].

В последнее время все  чаще встречается мнение о том, что  судебную практику следует рассматривать  в качестве источника гражданского процессуального права. Однако и  здесь среди достаточно авторитетных мнений не наблюдается единства.

В. Жуйков, заместитель Председателя Верховного Суда РФ, отмечает, что недостатки и пробелы в праве были и  всегда будут, как бы законодатель не хотел или не умел принимать необходимые  законы. Ведь предусмотреть все отношения, требующие законодательного регулирования, просто невозможно. Особенно ярко это  проявляется в период кардинального  обновления законодательного массива  и в ситуациях, когда роль судебной практики в целом и как источника  права, в частности, значительно  повышается. Ученый предлагает официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права [7; с. 143].

Эту позицию разделяет  и Нешатаева Т.Н.: «создание общеобязательных правил поведения - свойство генетически  присущее судебной власти. Судебная власть как одна из ветвей власти не может  существовать без возможности правового  воздействия на действительность».

Более осторожный подход к  этим вопросам обнаруживает Ярков В.В., по мнению которого, многолетние научные  споры, являются ли постановления Пленума  Верховного Суда РФ, судебная практика источниками гражданского процессуального  права, основываются на том, что процессуалисты пытаются подвести различные формы  проявления судебной практики к нормам права или судебному прецеденту. При этом судебная практика может  играть роль своеобразного и самостоятельного источника гражданского процессуального  права: не нормативно-правового источника, а источника дальнейшего развития отрасли права. В соответствии со сказанным в качестве источников гражданского процессуального права  предлагается рассматривать как  нормативно-правовые (о которых речь шла выше), так и судебные акты [5; с. 32]. В соответствии с этим можно  сделать вывод, что ученый не признает за судебной практикой функцию правового  регулирования.

Думается, чтобы разобраться  в данной проблематике, целесообразно  подробнее остановиться на обосновании  сторонников традиционной позиции  своей точки зрения.

Во-первых, сторонники традиционной позиции ссылаются на ст.10 Конституции  РФ, в соответствии с которой государственная  власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Указывают  на то, что целью, смыслом такого разделения является сохранения гарантий свободы, господства права над государством с тем, чтобы не допустить замены демократии всевластием одной ветви  власти. Разделение властей соответствует  логике функционирования государства, в котором обеспечивается верховенство права: законодательная власть принимает  нормы права, т.е. общие правила  поведения, подлежащие применению к  различным случаям, а судебная власть в случае возникновения споров по поводу соответствия конкретного факта  правовой норме, управомоченная судить о соответствии или несоответствии праву определенного факта, действия (бездействия), выносит решения, обеспечиваемые принудительной силой государства [14; с. 39]. Вероятно, очевиден тот факт, что в реальной жизни идеальная  модель разделения властей не существует. Как правило, происходит в той или иной степени доминирование одной из ветвей власти, и склонность к узурпации обнаруживается на практике вовсе не у судебной, а у исполнительной власти. При этом обоснованность издания подзаконных актов исполнительной властью не оспаривается.

Во-вторых, противники признания  судебной практики источником гражданского процессуального права отрицают обязательный характер разъяснений  Пленума Верховного Суда РФ: «Нельзя  заставить нижестоящие суды подчинятся таким постановлениям, поскольку  в соответствии со ст. 120 Конституции  РФ судьи независимы и подчиняются  только закону. Судьи в своей деятельности руководствуются лишь законом, интерпретация  которого содержится в постановлении  Пленума. Обязателен для судьи закон, а не рекомендации по его применению. Эти рекомендации имеют силу авторитета, но не являются общеобязательными» [8; с. 153]. Здесь можно отметить, что  автор, ссылаясь на норму ст.120 Конституции  РФ толкует ее слишком буквально, ведь разрешая спор, суд не может  не учитывать помимо закона положения  подзаконных актов, касающихся реализации конкретных норм закона. Ст. 126 Конституции  РФ устанавливает, что Верховный  Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Отсутствие в ст.126 Конституции РФ указания на обязательный характер разъяснений Верховного Суда также не о чем не говорит, поскольку  давать необязательные разъяснения  может кто угодно кому угодно, и  упоминать об этом в Конституции  было бы совершенно излишне. Такое упоминание означает именно то, что данные разъяснения  обязательны [1; с. 37].