Обычай в теории права

Обычай в теории права  определяется как часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное  правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может  быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту  определенного государства при  регулировании разгрузки международных  грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные  международной неправительственной  организацией и применяемые на территории различных государств).

Указание на "национальность»  правового обычая является условным: "Национальность» подчеркивает количество государств, на территории которых  формируется и в последующем  используется неписаное правило. В  первом случае (с национальным торговым портом) обычай можно назвать национальным, поскольку он сложился и применяется  на территории одного государства. Во втором случае речь идет о признании  и применении обычаев международной  торговли ИНКОТЕРМС на территории большого числа государств.

Указывая на возможность  существования как национального, так и международного обычая, следует  понимать, что российский законодатель не оперирует ни термином «национальный», ни термином «международный»: в статье 1186 ГК РФ речь идет об "Обычаях, признаваемых в Российской Федерации». Кроме того, сам термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в  следующих словосочетаниях:

• обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);

• национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);

• местный обычай (ст. 221 ГК РФ);

• обычай торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).

Указанные виды правовых обычаев  могут регулировать как гражданские  отношения, не осложненные иностранным  элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев  торгового мореплавания, указанных  в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права  к регулированию отношений, осложненных  иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП  лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.

Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации  в том случае, если он признается Российской Федерацией.

Перечня признаваемых обычаев  не существует ни в одном сборнике документов или договоров Российской Федерации. Поэтому информация о  тех международных обычаях, которые  признаются и рассматриваются в  качестве источника МЧП. дается исходя из практики.

Российским предпринимателям наиболее известны Международные правила  по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Впервые они были опубликованы Международной  торговой палатой в 1936 г., затем неоднократно переиздавались с внесением изменений  и дополнений. Ныне действует редакция 2000 года ИНКОТЕРМС-2000, содержащая толкование 13 типов договоров, в которых закрепляются положения о распределении бремени  ответственности и оплаты за фрахт, страхование между продавцом  и покупателем, правила по различным  видам транспортировки грузов.

Постановлением Правления  МТП РФ 2001 г. ИНКОТЕРМС-2000 признан  на территории России торговым обычаем.

Другим примером унифицированных  международных обычаев являются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, принятые МТП в 1993 г. и вступившие в силу с 1 января 1994 года. Согласно статье 1 Правил, они будут применяться  в том случае, если включены в  текст аккредитива и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного  соглашения об ином. Полезность Правил состоит в обеспечении сторонам сделки подробной регламентации  условий по выставлению аккредитива, внесению изменений в аккредитив, обязательств банков, норм об ответственности, условий непризнания действительности документов. Наконец, в Правилах дается квалификация юридических терминов, что снимает в будущем проблему «скрытых коллизий».