Медиация в арбитражном процессе

 

Министерство образования  и науки Российской Федерации

(МИНОБРНАУКИ РОССИИ)

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ

ТОМСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ  УНИВЕРСИТЕТ (ТГУ)

Юридический факультет

Кафедра гражданского процесса

 

 

 

 

 

Курсовая работа

 Медиация в Арбитражном процессе

 

 

 

 

                                                    

 

                                                                      Руководитель

                                       Ст. преподаватель 

                                                             Вилисов А.В.     ____________

                                                  Студент группы № 06909

                                                                      Ершов А.В.         ____________

                                       

 

 

 

Томск 2013

Оглавление

     Введение                                                                                                        3-4

1. История развития института досудебного урегулирования конфликтов с Финикийской цивилизации по 20 век                                                5-6

      1.1 С 20 века по современный период                                                      7-18

     2.  Образовательные стандарты и программа обучения медиации в

           России                                                                                                    19-21

3. Пробелы в законодательстве и различия в проведении процедуры медиации в России и странах запада                                                   22-25

     3.1 Применение медиации в Арбитражных судах РФ                           26-30

       Заключение                                                                                                31

      Список  литературы                                                                                    32

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВВЕДЕНИЕ

 

История медиации и других досудебных урегулирований конфликтов уходит своими корнями в глубокую древность. В определенные исторические эпохи существовали разнообразные  формы урегулирования конфликтов, предусматривающие  целый комплекс мер и решений, способных временно, либо окончательно погасить конфликт сторон в форме, приемлемой для этого конкретно-исторического  общества. Процедура медиации - примирительные методы урегулирования споров применялись со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить. Наибольшее развитие в древнем мире эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей.

Историки находят корни  современной медиации у Финикийской  цивилизации, основой которой была морская торговля, и в Древнем  Вавилоне. Широкое распространение  получил институт посредничества в  Китае и Японии. В этих странах  и сегодня нормы морали ставят примирение сторон посредством диалога  намного выше, чем решение проблемы государственным судом.

Медиация в России тоже имеет богатую историю она  появилась еще в средние века когда частые  княжеские междоусобицы надо было решать не путем военных  конфликтов, а разговором, чтобы  оставить вражду внутри страны, примирителями (т.е. медиаторами) часто выступало  духовенство, но также известны случаи когда медиаторам выступал и сам  Князь Киевский. Но после 1917 года практика использования медиаторов была ликвидирована по политическим и идеологическим соображениям. Первые попытки восстановления данного института начались лишь в 1990-е годы, но на протяжении 20 лет они не имели правовой основы. И вот такая основа была положена, 27 июля 2010 года принят  Федеральный закон N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Но данный закон оставил больше вопросов, чем ответов о процедуре медиации, которая . Также появились программы по подготовке медиаторов, например  приказ от 24 декабря 2009 г. N 823 “Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки конфликтология” и приказа минобрнауки РФ от 14.02.2011 г № 187 “Об утверждении программы подготовки медиаторов”, который на мой взгляд является недоработанным и вызывает сомнение в подготовки профессиональных медиаторов.  Исходя из вышеизложенного, считаю, что данная тема актуальна для настоящего времени, целью данной работы является изучение истории развития медиации и применение данной процедуры в арбитражном процессе, анализ законодательной базы медиации, выявление пробелов и  путей по их устранению.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. История развития института досудебного урегулирования конфликтов.                     Медиации с Финикийской цивилизации по 20 век.

Как уже было сказано ранее, досудебное урегулирование конфликтов берет свое начала еще в древности, а именно, в Финикийской цивилизации уже появляются первые упоминания о данном институте права. Почему это происходило именно в Финикийской цивилизации ответ довольно прост, основой этой цивилизации была морская торговля, значит они постоянно соприкасались с традициями и нормами права других цивилизаций и чтобы решить конфликт легче было прибегнуть к медиации чем решать спор в судебном порядке по законодательству или обычаям другой цивилизации. К сожалению нам не осталось ни одного памятника права того времени где упоминается о медиации, но зато уже в Древнем Риме происходит рассвет не только культуры, но и появляются, нормативное закрепление процедуры медиации и самих медиаторов. Так в Дигестах Юстиниана говорится : “Вызванный в суд может быть отпущен в двух случаях : если кто-либо защищает его личность и если, пока он идет в суд, будет заключена мировая сделка по данному делу”¹ из этого следует, что прибегнуть к процедуре медиации тяжущиеся могли лишь до начала судебного производства, если же они вступали в него то такое право утрачивалось. Медиация закрепляется в памятнике Древне римского права, но понятие медиатор т.е. третье лицо (посредник) там употребляется по-разному и насчитывает около восьми названий, например: internuncius, medium, intercessor, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres и, наконец, mediator. Чаще всего медиаторами выступали знатные, уважаемые люди авторитет которых признавался обеими сторонами спора, иначе и не могло быть, так как спорящие могут прислушаться лишь к мнению того человека который для них уважаем и авторитетен, так было в древности остается и по сегодняшний день. В Древнем Риме посредниками выступали знатные люди. Но время шло и на место посредников в виде знати приходит духовенство. Особенно ярко это проявляется в средние века. Если взять Русь в средние века, то существовала проблема решения междоусобных войн,  которые приводили к ослаблению внутри страны, медиаторами, т.е. посредниками в решении этих споров мирным путем часто выступала церковь в лице духовенства.  И эта смена знати на духовенство легко объяснима, в средние века церковь имеет огромное влияние, так как у нее сосредоточено огромное количество земель и денежных запасов, а также церковь воплощает в себе посредника между богом и всеми людьми,  а кто как не посредник божий способен разрешить спор и примерить спорящих.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.1 С 20 века по наши дни.

Медиация насчитывает  многовековую историю, но в том виде которую мы ее знаем сегодня она появляется в середине ХХ в. в США. К началу XX в. В американской экономике возникла новая форма конфликтов – борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы. Возникала угроза забастовок, массовых увольнений и закрытия целых фабрик. Тогда власти США предложили участникам споров использовать министерство труда в качестве нейтрального посредника. В 1947 году для выполнения этой задачи был создан специальный федеральный орган – Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS), который действует и сегодня. Впервые был употреблён термин «медиация». Хотя эта форма ещё не имела характера самостоятельной процедуры, тем не менее она заложила основу для дальнейшего развития данного института. В 1973 году  появляется  такая организация, как Neighborhood Justice Centers (Центр Соседства с юстицией), а уже в 1980 году появляется Community Mediation (Сообщество посредничества). Это локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями, а также малообеспеченными лицами. Основной мыслью такой медиации, ориентированной на общественность, была идея предложить определённому кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в государственный суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами доступа. Развитию медиации способствовали и особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м годам, а именно некоторые его негативные стороны. Согласно так называемому американскому правилу (American rule) каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела, но надо добавить небольшое уточнение не во всех штатах действует американское правило, например по Гражданскому кодексу Калифорнии сторона победившая в деле имеет право на возмещение гонорара адвокату за счет другой стороны. Но в большинстве штатов расходы для обеих сторон  будут неизбежны. В экономических спорах, которые носят комплексный характер, эти неизбежные расходы на адвокатов достигают астрономических сумм. К тому же сам процесс по срокам становится чрезмерно затянутым. В итоге нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становятся просто исчерпание ресурсов и разочарование. В таких условиях преимущества досудебного урегулирования конфликтов казались очевидными. В 1981 году профессоры Гарвардской школы права Роджер Фишер и Уильям Юри опубликовали результаты своих исследований под заголовком «Getting to Yes» (Как добраться до да). Суть Гарвардской концепции, часто определяемой как «совместные действия», основана на разграничении позиции и интересов. Так в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведёт к невозможности компромисса. В то же время за жёсткими позициями сторон стоят, прежде всего, определённые потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными, такими интересами как правило является получение материальных средств, возникновение права и многое другое. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших - комбинация «win-win».

В 1990 году Конгресс США принял закон о реформировании гражданского судопроизводства, согласно которому на федеральные суды была возложена  обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие дискреционные  права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к медиатору. Параллельно с данным процессом медиация развивалась и во внесудебной области. Сегодня медиация является неотъемлемой частью американской культуры. Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов, несмотря на различия правовых систем в государствах, имеет много сходного. Применяются одни и те же способы и формы досудебного урегулирования, хотя и различается их процедура. Датой международного признания медиации можно считать конец 1999 г., когда в Вене состоялась международная конференции по медиации. С 2000-х годов медиация становится фактом международного права и международных отношений и активно применяется для урегулирования межкультурных, межнациональных, этнических, экономических, торговых и военных конфликтов. Медиация как метод разрешения международных конфликтов находится в Главе VI: Мирное разрешение споров, в статье 33 Устава Организации Объединенных Наций: «Стороны, участвующие в любом споре, продолжение которого могло бы угрожать поддержанию международного мира и безопасности, должны прежде всего стараться разрешить спор путем переговоров, обследования, посредничества, примирения, арбитража, судебного разбирательства, обращения к региональным органам или соглашениям или иными мирными средствами по своему выбору»². Тенденция глобализации товарооборота привела к необходимости урегулирования применения медиации в международных коммерческих спорах. Соответствующие нормативные акты стали приниматься на уровне международных организаций. Типовой закон комиссии организации объединенных наций по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 о медиации разработан Комиссией ООН по праву международной торговли и рекомендован в 2002 году Генеральной Ассамблеей ООН для выбора модели медиации. В пункте 21 пояснений к типовому закону комиссия отмечает, что, несмотря на то, что типовой закон предназначен для регулирования международных коммерческих споров, государства могут расширить сферу его применения до рассмотрения внутренних и, в том числе, некоторых некоммерческих споров. Европейский кодекс поведения медиаторов от 2 июня 2004 г. (European Code of Conduct for Mediators) был разработан инициативной группой практикующих посредников (представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров) при поддержке Европейской комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 года. Согласно директиве 2008/52/ ЕС Европейского парламента и совета от 21 мая 2008 г. Относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах медиация означает «любой процесс вне зависимости от его обозначения, в котором две или более сторонам спора прибегают к помощи третьей стороны для достижения соглашения о разрешении их спора, и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывается национальным законодательством государства – члена ЕС»³. В том же документе термин «медиатор» означает: “всякое третье лицо, проводящее медиацию независимо от его наименования или профессии в соответствующем государстве-члене и от способа, которым он назначается для проведения медиации”⁴. Медиацию традиционно относят к способу альтернативного разрешения споров или ADR - Alternative Dispute Resolution и воспринимают как альтернативу государственному и арбитражному (третейскому) судопроизводству. Медиация как универсальная альтернативная форма разрешения споров и конфликтов распространилась и внедрилась в правовую и общественную практику почти во всех развитых странах – от Северной Америки до Европы, от Японии и Дальнего Востока до Австралии и мусульманского Востока. Медиация легко адаптировалась к христианской и мусульманской культуре, ее приняли в буддийской религии и конфуцианстве. В настоящее время медиация признана в Германии, Великобритании, Франции, Испании, Италии, Бельгии, Нидерландах, Австралии, Японии, Канаде и других странах.

США в медиации является законодателем мод и именно в штатах самое большое количество различных процедур урегулирования споров. В Соединенных Штатах Америки для обозначения несудебных форм разрешения споров принят общий термин «альтернативные средства урегулирования споров» (Alternative Dispute Resolution) и официальная аббревиатура — ADR (в данной работе будет употребляться это сокращение). Американские юристы в настоящее время насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров. Общепринятым является деление АDR на три основных вида:

1. Переговоры (negotiation) — урегулирование  спора непосредственно сторонами  без участия иных лиц.

2. Посредничество (mediation) —  урегулирование спора с помощью  независимого нейтрального посредника, который способствует достижению  сторонами соглашения.

3. Арбитраж (arbitration) — разрешение  спора с помощью независимого  нейтрального лица — арбитра,  который выносит обязательное  для сторон решение.

Критериями деления служат участие в урегулировании разногласий  третьего лица или его полномочия. Элементы этих трех основных видов  комбинируются в многообразные  варианты. Например, переговоры почти  всегда являются частью любой другой процедуры. Распространена форма «посредничество-арбитраж», означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае не достижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража. В коммерческих спорах применяется «мини-разбирательство» . ADR постепенно стали применяться и внутри судебной системы, здесь используется термин court-annexed ADR, или буквально «альтернативные средства, присоединенные к суду». Применение таких процедур уменьшает судебные расходы для сторон и сокращает время прохождения дела в суде. Применение ADR предусмотрено различными программами, правилами федеральных судов и судов штатов. К таким процедурам относятся:

1) «арбитраж, присоединенный  к суду» или «суд, дополненный  арбитражем» — предварительное урегулирование разногласий с помощью арбитра до начала судебного разбирательства;

2) «упрощенный суд присяжных» — ведение дела в обычной манере суда присяжных, но по упрощенным процессуальным правилам. Вердикт присяжных в этом случае носит рекомендательный характер; 3) «суд мелких тяжб» — относительно неформальная и быстрая процедура разрешения споров с небольшой суммой иска.

В Западном округе штата  Мичиган в соответствии с Правилами  посредничества суд может представить  к посредничеству любое гражданское  дело или его часть, не затрагивающее  конституционных прав. Дело может  быть отобрано для посредничества: