Договор как правовой источник

Понимание договора как универсального правового источника зародилось в античности. Как отмечается в  литературе, согласие (лат. consensus) народа римские юристы были склонны считать универсальным правообразующим фактором, сводя к договору и закон, и обычное право[3]. Представление о договоре как об источнике права сложилось еще в  республиканский период древнеримской истории и в дальнейшем было использовано в доктрине естественного права, признающей договор в качестве единственно правомерного источника всякого позитивного права. При этом сторонники естественно-правовой школы рассматривали договор скорее «как фактический, а не юридический источник позитивного права, как средство добровольного самоограничения свободной личности»[4].

В доктрине юридического позитивизма, напротив, основной является идея о  праве как явлении, признаваемом и устанавливаемом государственной  властью. Право рассматривается  как реальность, формально определяемая государством, что ведет к отождествлению понятий «право» и «законодательство». При этом источниками права признаются исключительно исходящие от государства правовые акты.

Но если теория юридического позитивизма представляет собой  крайнюю форму «огосударствления» права, то конвенциональная теория права  прямо противоположна по отношению  к ней. Согласно этой теории право  рассматривается как результат  многочисленных соглашений между коллективными  и индивидуальными участниками. Отсюда делается вывод о том, что  все договоры, надлежаще заключенные  субъектами права, содержат правовые нормы («микронормы») и являются источниками права.

Включение всех без исключения договоров и соглашений в национальную систему права характерно для  американской юридической доктрины. «Из условий соглашений, заключаемых  людьми для регулирования своих  отношений на договорной основе, —  отмечает О. Винсент, — возникает  независимый источник права. Добровольность договорных соглашений эквивалентна единодушному согласию участников правоотношений, устанавливающих некое общее  правило»[5].

Поддерживая конвенциальную теорию, Т. В. Кашанина говорит о наличии в обществе трех уровней нормативности: общегосударственном, локальном (на уровне коллективных субъектов права) и индивидуальном саморегулировании (на уровне индивидуумов). Одним из видов последнего выступает договорное регулирование, в результате которого вырабатываются «микронормы» – правила поведения, рассчитанные на точно определенных людей либо дополняющие, конкретизирующие отдельные элементы общегосударственных норм.[6]

Рассматривая эту теорию, А. В. Демин совершенно правильно  замечает, что, вступая на путь конвенциональной теории, мы рискуем утратить специфику  права по сравнению другими социальными  явлениями[7].

Однако в современных  условиях праву придается смысл  общепризнанного публичного согласия граждан, слоев, наций, общества в целом. Равенство и саморегуляция приобретают все большее значение, и за последнее десятилетие договоры стали, как отмечает Ю. А. Тихомиров, важным регулятором общественных отношений, ведь договор есть соглашение сторон, выражающее их согласованную волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению или воздержанию от юридических действий. Договоры применяются во многих отраслях российского права, при этом значение договорного регулирования определяются сущностью и содержанием соответствующей отрасли.

Но договоры независимо от отраслевой принадлежности обладают и  некоторыми общими чертами, вытекающими  из общих принципов договорного  регулирования, и специальными признаками, обусловленными отраслевой спецификой. Ю. А. Тихомиров выделяет следующие  признаки, присущие всем видам договоров, безотносительно к субъектам, содержанию и сфере общественной жизни, в  которой они возникают:

• добровольность заключения, т.е. свободное волеизъявление сторон;
• равенство сторон как партнеров;
• согласие сторон по всем существенным аспектам договора;
• эквивалентный, чаще всего возмездный, характер (на эквивалентность как на универсальный признак договоров указывают также Д. Н. Бахрах и А. В. Демин[8]);
• взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
• законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу[9]. 

В. В. Иванов исключает из перечня признаков договора эквивалентность  и «законодательное обеспечение  договоров», и выделяет в свою очередь  следующие универсальные признаки:

• обособленность волеизъявлений субъектов;
• согласованность волеизъявлений субъектов;
• автономию волеизъявлений субъектов;
• формальное равенство (равноправие) субъектов;
• предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора[10].

И действительно, отнесение  к общим признакам договоров  их эквивалентного характера, не кажется  достаточно обоснованным. Эквивалентный, а тем более возмездный характер свойственен, как правило, договорам-сделкам. Но даже в гражданском праве существуют договоры, которые не являются эквивалентными или возмездными (например, договор дарения).

Что же касается тезиса о  «законодательном обеспечении договоров», то он представляет собой характеристику не собственно природы договора, а одной из его взаимосвязей с другим правовым актом — законом[11]. Действительно, законы играют важнейшую роль в обеспечении исполнения договоров: законами может быть ограничена договорная свобода, договорное равенство и т.д. Между тем известны примеры нормативных договоров, имеющих большую юридическую силу, чем законы, договоров, в соответствии с которыми осуществляется законотворческая деятельность.

Обособленность волеизъявлений субъектов В.В. Иванов считает определяющим признаком договоров, договорных связей. Он отмечает, что при этом субъекты договора могут исходить как из различных  интересов (договор купли-продажи, трудовой контракт и т.п.), так и из общих (соглашение о совместной деятельности, межгосударственный договор о дружбе и сотрудничестве и т.п.). Субъект  договора обособлен от другого заложенными  в договорных условиях правами на внесение изменений и дополнений в содержание договора, на оговорки к договорам, на приостановление  действия договора в целом или  в отдельной части, на прекращение (расторжение) договора и т.д.[12]

Вышеуказанные признаки позволяют  В. В. Иванову определить договор, договорный акт в самом широком смысле как «совместный правовой акт, представляющий собой оформление выражения обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающих  условия, исполнение которых предполагается обязательным»[13].

В целом данное определение  отражает все существенные признаки договора и является наиболее приемлемым для исследования нормативных договоров.

Нормативный договор —  это особый вид договора. Несмотря на то, что к нему применимы все  рассмотренные общие признаки, но он обладает целым рядом специфических  черт, в значительной степени выделяющих его из общей массы договоров  и заслуживающих самого пристального рассмотрения. 

Основным критерием отнесения  части договоров к источникам права является содержание в них  правил поведения, обладающих следующими признаками:

- общий характер, т.е.:

• регулирование наиболее устойчивых и типичных общественных отношений;
• распространение на формально-неопределенный круг лиц;
• неоднократное применение (к неопределенному количеству случаев);
• существование длительного, заранее не известного периода времени (существование не исчерпывается его применением);

- обязательность к исполнению;

- действие вне зависимости  от возникновения или прекращения  предусмотренных ими конкретных  правоотношений.

Рассмотрение иных признаков  нормативных договоров имеет  своей целью отграничить их от других источников права, а также  наилучшим образом определить сферы  применения нормативных договоров, их роли в системе источников права  и перспективы развития договорного  правотворчества (или, характеризуя процесс  установления правовых норм, – «согласительного правотворчества»[14]).

Кроме описанных выше общих  признаков правовых (в том числе  и договорных) норм, А. В. Демин рассматривает  ряд иных признаков, однако с некоторыми из них можно не согласиться.

Например, с утверждением о том, что правовая база нормативных  договоров содержится в Конституции  и действующем законодательстве Российской Федерации, и такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и, конкретизируя действующее законодательство Российской Федерации[15]. Думается, что правовой базой международных договоров не может быть российское законодательство. Ряд внутригосударственных договоров не имеет под собой законодательной основы: таковы, к примеру, Федеративный договор 1992 г., Договор об общественном согласии 1994 г. В сфере совместного ведения субъекты Российской Федерации могут заниматься не только дополнением и конкретизацией, но и опережающим правотворчеством, в том числе и договорным.

Вторым признаком А. В. Демин считает участие в нормативном  договоре в качестве хотя бы одной  из сторон органа государственной власти[16]. Под этот признак не подпадают  коллективные договоры, заключенные  без участия органа государственной  власти субъекта РФ в качестве третьей  стороны, а также договоры, заключенные органами местного самоуправления, не входящими в систему органов государственной власти.

Остается непонятной оговорка А. В. Демина, что перечисленные им признаки нужно рассматривать системно. И даже если коллективные договоры, к примеру, не обладают некоторыми из вышеуказанных свойств, это не лишает их нормативных качеств[17]. Но в таком  случае теряет смысл именно системное  исследование проблемы выделения общих  признаков нормативных договоров.

Еще одним признаком, указанным  в статье А. В. Демина является недопустимость в любых обстоятельствах изменения или отказа от исполнения договорных условий в одностороннем порядке[18]. Иное мнение на этот счет высказывает В. В. Иванов, основываясь на анализе международно-правовой практики, в частности применения такой доктрины, как «оговорка о неизменности обстоятельств». Участник договора «в принципе должен иметь право на отказ от исполнения договорных обязанностей при изменении обстоятельств, даже если это прямо не предусмотрено в соответствующих актах, регулирующих договорные отношения».[19] По его мнению, это логически вытекает из природы договорных волеизъявлений, так как необходимость исполнения договора вступает в коллизию с целесообразностью и здравым смыслом.

Также А. В. Демин считает  характерной чертой нормативного договора его официальное опубликование, но, к сожалению, до принятия Федерального закона, который бы детально регламентировал  этот аспект договорного правотворчества, решение вопроса о доступности  населению информации о правовых нормах, содержащихся в нормативном  договоре, следует считать пробелом в российском праве.

Следующие три признака, указанные А. В. Деминым, относятся  ко всем видам нормативных договоров  и отражают немаловажные их особенности:

• нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их целевая направленность — это достижение общего блага, т.е. общественные цели здесь преобладают;
• нормативные договоры содержат правила поведения, имеющие юридическое значение не только (а иногда и не столько) для непосредственных участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов. Нормативный договор, таким образом, не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, но имеет и внешне юридическое воздействие;
• специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (Конституционный Суд РФ, конституционные (уставные) суды субъектов РФ или специальные согласительные процедуры)[20].

В целом, соглашаясь с перечисленной  А. В. Деминым системой признаков, В. В. Иванов говорит о том, что помимо автоматического приложения универсальных  характеристик, следует выделять и  специфический признак договорной нормы, детерминированный самой  природой договорных правовых актов  как актов волесогласования.

Дело здесь даже не столько  в том, что установление нормы  совместно осуществляется несколькими (как минимум двумя) субъектами правотворчества, сколько в обособленности, самостоятельности  их нормоустановительных волеизъявлений. Договорная норма – это согласованная норма, нормативное установление, выработанное посредством согласования. В этом заключается специфика договорных норм[21]. И такое утверждение кажется вполне обоснованным, поскольку формулировки договорных предписаний отличны от формулировок нормативно-правовых актов. В договорных актах-документах используются обороты «стороны договорились», «стороны условились», «стороны обязуются» и т.п. Таким образом, внешне проявляется согласительная природа договорных нормативных установлений[22].

Заканчивая исследование признаков нормативного договора, стоит  выделить еще два положения, отмеченные Е. В. Гриценко:

• существенной чертой нормативных договоров является их комплексный характер: названные документы могут охватывать своим регулированием достаточно широкий круг общественных отношений, а значит, самостоятельно выступать в качестве нормативной основы.
• несмотря на то, что нормативные договоры чаще всего не связываются определенным сроком действия, т.е. рассчитаны на неоднократное и длительное воздействие на общественные отношения, срочный характер нормативных договоров не исключается, и это особенно важно в тех случаях, когда речь идет о временной передаче осуществления части полномочий одного органа другому[23].
• Содержание договора — условия, на которых достигнуто соглашение сторон. По юридическому значению условия договора делятся на существенные, обычные и случайные.
• Существенные условия договора — условия, которые должны быть обязательно согласованы сторонами. Договор считается не заключенным до тех пор, пока остается несогласованным хотя бы одно из его существенных условий. Ими являются:
• · условия о предмете договора;
• · условия, необходимые для данного вида договора;
• · условия, названные существенными в законе;
• · условия, названные существенными одной из сторон договора.
• Обычные условия договора не нуждаются в согласовании сторон, т. к. предусмотрены законодательством и вступают в силу автоматически при заключении договора.
• Соглашение по обычным условиям выражается в самом факте заключения договора данного вида. Вместе с тем, если стороны не желают заключить договор на обычных условиях, они могут включить в содержание договора пункты, отменяющие или изменяющие обычные условия, если они определены диспозитивной нормой.
• К обычным условиям возмездных договоров согласно ст. ст. 424 ГК относится цена, если иное не указано в законодательстве. Если в договоре не определена цена его исполнения, в предусмотренных законом случаях применяются цены, регулируемые или устанавливаемые уполномоченными государственными органами. Если же в договоре цена не предусмотрена и не может быть определена из условий договора, исполнение договора оплачивается по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. К обычным относятся согласно ст. 427 ГК примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре имеется отсылка к этим примерным условиям. При отсутствии такой отсылки примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они удовлетворяют предъявляемым к обычаям требованиям. Обычаи делового оборота также относятся к обычным условиям договора, если само условие не определено договором или диспозитивной нормой законодательства.
• Случайные условия договора — условия, изменяющие либо дополняющие его обычные условия. Случайные условия включаются в текст договора по усмотрению сторон. В отличие от обычных условий, они приобретают юридическую силу лишь после включения их в текст договора. В отличие от существенных условий договора, их отсутствие не влияет на действительность договора, если только заинтересованная сторона не докажет, что она требовала согласования данного условия.